当代物权法百科全书小辞典初稿156-1
当代物权法百科全书小辞典初稿156-1 水流的确定与权利行使的原则 一、水流的确定原则 许多法律抽象规定了水流资源归国家所有，但未对“水流”作量化的具体规定。水法第3条“水资源属于国家所有，即全民所有。农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位与个人的合法权益。”是个笼统性的规定，作了模糊化处理。 至于为什么要采取模糊化处理，道理不得而知。大概情形是，水流的大小也不太好分。如很多条小溪流有时候可以汇聚成中等水流或者大水流，如长江上游的沱沱河，是由多条小溪流汇聚而成的河流，后来漫游到长江，由长江注入东海；而有的水流有时候在枯水季节可能断流。 地表水和地下水都会与水流有关的土地上经过，经过之地为水源地。水流有河道、河浜、河川、河口，水流底下及两侧有河滩、河床、河岸、河滨、河汊。 按照法国民法典的规定，可航运或可漂流的江河，应当属于河流。可航运，是指河流中可以行驶小木船，当然不是指大轮船；可漂流，是指可以放木排随水流动。本人认为这是一个比较可靠的“水流”量化标准，应当采信。 水流的确定原则。一是水源与水源地一体化原则；二是水流与水流地一体化原则；三是可航运或可漂流的量化原则。在中国法无明文规定的条件下，可以借鉴外国的立法例经验，解决焦点难点问题，化解水流支配与利用的矛盾纠纷。涉及到水流或者滩涂的地役权应当进行适当的调整物权关系。 1.日常情形下，所谓水流专属所有权应当是：水源与水源地专属所有权 水流与水流地专属所有权 可航运或可漂流的水流专属所有权 2.枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形下，所谓水流专属所有权，应当是：水源与水源地专属所有权地 水流与水流地专属所有权。 上述第1项大家是容易理解的，三大指标都齐全，权利人行使水流的专属所有权基本成就。 上述第2项，如果孤立地看，或者从水流所有权的狭义上理解，就好像有问题。既然水流都断流了，水流专属所有权的客体目前不存在，当然无法行使其所有权。如果系统地看，或者从水流所有权的广义上理解，虽然属于枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形，因为水源地所有权和河道、河滩、河岸、河口等所有权依然存在，水流所有权人有权禁止他人在河岸、河堤附近非法挖砂、采泥和擅自修筑沟渠、堤坝，有权禁止他人在河床上非法倾倒工业或者生活垃圾，有权禁止他人向河床倾倒工业污水或者其他有毒有害物质，有权禁止他人任意改变河道、河床等非法行为等。 关于水流，一般的解释是“指江、河等的统称”，而未将湖泊明确列入其中，本文则主张列入其中。湖泊本质上是江、河的支流和大水库，多数湖泊还是江、河的集散地，而且是可航运、可漂流的水源地，一同称之为“水流”没错。江河基本上用于航运，湖泊基本上用于养殖和灌溉。 其他水流，如海滨水流也属于国家所有。法律规定海域资源属于国家即全民所有，已经包括了海滨水流归国家所有。 国家行使水流专属所有权，是全过程、全方位、全权益的行使所有权，不是水流来了就可以行使所有权，水流不来了就放弃行使所有权。 二、水流权利行使的原则 水流使用功能多元化衍生了水流权利的多元化，要理顺各种物权关系，就应当尊重客观事实、物权的价值规律，规律可以为原则性提供法理依据。 根据物权法优先权原理、排他权原理和等级物权原理和物权价值法则，可以初步地拟订一些处理物权关系的原则出来。 1.国家利益优先原则 国家利益优先原则，指在平常情势下，同一类水流资源利用权的确权选择上，国家利益应当优先于集体、个人或者其他人利益的原则。 其一，中国的水资源是稀缺资源，为了集约化、节约化利用与经营，使有限的资源充分发挥最大的效用，由国家投资建设与经营管理能够多快好省地利用水流资源。 其二，国家是水流的专属所有权人，这种物权地位决定了他完全有资格有能力享受各种优先权，并且其他的当事人不能替代他。国家是水流权利的最大的集大成者，同时是履行职责与义务的最大能动者，法律赋予他各种优先权是当之无愧的。 其三，国家利益是大多数人利益和公共利益的代表，从法理上、道德上、人心所向上和利益关联上都能证明“国家利益优先”是个良好甚至于唯一的选择。 2.公共利益优先原则 公共利益优先原则，指在水流处与水流地建设大型水利枢纽工程、大型引水与用水工程、大中型港口与交通工程、城乡居民用水排水工程、防洪抗洪排涝与污水治理工程、军事与国防工程等公共利益事项发生时，其他的利益应当让位于这些特殊的利益。 原则上，小公共利益应当让位于大公共利益、平时的公共利益应当让位于战时或者应急救援时的公共利益、非国防的公共利益应当让位于国际的公共利益。 3.高级物权优先原则 高级物权优先原则，指高等级的物权存在并且没有放权让利的余地时，某些水流的利用权应当权衡轻重，首先授予高等级的物权人，或者高等级的所有制人。其中，原则上高等级的所有制人可以优先于高等级的物权人，个别的特殊的情况除外。 有的物权法学家坚决反对在物权法解读中搞所有制级别化或者特殊化，表面上是很有道理，实则毫无道理。即使是资本主义国家，仍然存在“国家所有制优于私人所有制”的物权倾向与物模式。应当明白的是，在一些自然资源的利用权设置上，最合理的配置方法是国家优先。当然，西方国家对于所有制的划分很粗暴，除了国家所有制就全是私人所有制。 中国的产权所有制，从高到低排列依次为：国家（全民）所有制、集体所有制、合有制（本人增加的一种所有制）、私人所有制和其他人所有制。 4.长远利益优先原则 长远利益优先原则，指水流的开发利用与保护管理问题上，从长计议，长远规划，统筹兼顾，以稳妥为主，以长远利益为主，不能因小失大，更不能得不偿失。原则上，社会效益优于经济效益、长远利益优于眼前利益、民族利益优于外国人的利益。否则，必须采取重典治乱重典治理的办法，果断关闭污染项目与污染企业，并追究所有责任人的民事、行政与刑事责任。 这个原则问题好像是老调重弹了，一些人听后老是不高兴。殊不知，中国各地的水流污染环境问题愈来愈严重，罔顾法律的尊严与他人财产生命的安危，只顾埋头生产埋头无安全地排污水与污汽，导致许多地方出现了癌症村、癌症社，大量地毒死人畜与鱼类。 更有甚者，某些地方的官员为了取得所谓的政绩，竟然引进外国大量的严重的污染企业，出了安全事故以后，竟然有地方官员当污染企业的黑保护伞，受害者家属上访与状告无门，使得违法分子有恃无恐，更加肆虐。 发生以上严重问题的根本原因，就是企业和地方政府官员缺乏环保意识，缺乏职业道德，违背了长远利益优先原则。 5.重大利益优先原则 重大利益优先原则，指相关的权利人在法律允许的条件下，独立自主地开展生产经营，使有限的水流资源发挥更好的经济效益。其中，在一定的条件下，应当允许农民们退田（种植业）还湖（养殖业），挖塘养鱼养鸭种藕种菱角，允许农民们在种粮的耕地上种植蔬菜、果树等，并在政策上予以扶持，努力减轻农民的思想负担。 但是，一个时期以来，有些官员的惯性思维没有转变过来，他们认为农民的本分就是耕田种粮食，认为耕田种粮食就是保护基本农田。如1998年12月27日出台的《基本农田保护条例》第17条第2款规定“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，真叫农民们哭笑不得。 问题在于，农民们多年种植庄稼遭遇了许多不幸事情，如谷贱伤农、化肥农药大幅度涨价而粮食价钱老是涨不上去，甚至于经常出现卖粮难和种粮亏本等问题。然而，农民们心里清楚，占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼，以及种植蔬菜等，附加值往往高于种粮的附加值，而且，农村土地承包经营权是农民的自主权，这种权利是不能随意剥夺的。如《农村土地承包法》第16条第1款就规定了“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。”只要不对于土地造成永久性的损害便可。仅规定“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”，并没有“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定。 6.水流地役权优先原则 水流地役权优先原则，指农业地役权、工商业地役权或者城乡自来水业地役权成立后，其他的土地使用权人也包括土地所有权人应当让以上土地、水流利用权人优先使用其土地，并提供便利条件，让他们顺利地行使引水权、蓄水权、排水权、排涝权、灌溉权、自来水管道安装权、人与车船的通行权等权利。 原则上，法律允许水流地役权人可以对土地所有权人或者土地使用权人的土地实施“合理的占用”，或者是“优先的占用”、“无偿的占用”，甚至于有的是“长久的占用”。这种优先权的暴烈程度几乎与公共利益优先权的暴烈程度相同，只不过是基本不需要依靠公权力来介入和作用范围小很多罢了。但总体上比公共利益优先权更加优惠。公共利益优先权的行使需要对被征收人进行经济补偿，水流地役权的行使跟一般地役权的行使一样，一般不需要经济补偿或者付出什么经济代价，除非对于土地所有权人或者土地使用权人造成了损害。 以上六大原则的六种权利人发生对碰的物权关系时，还可以优中选优。有时候情况比较复杂，需要通盘考虑。一般而论，公共利益与水流地役权必要时就成为必须的优先权；国家水流专属所有权人不可能或者无能为力下放各种水流利用权或者使用权时，自己保留优先权；以高级所有制或者高级物权为两条路线，可以单独看待或者两者“优中选优”对待。水法、海域使用管理法都不太重视等级式物权。然而，等级物权及其规则是必须面对的且客观存在的。倘若不将各个等级的物权区分清楚，确认、保护与利用、调整各种物权关系，很可能发生混乱与错误，肯定会影响到法律的效力，对于相关的权利人很不利。 相关法律：物权法第46条 相关名词：【国家水流专属有权】 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416