当代物权法百科全书小辞典初稿234-1
当代物权法百科全书小辞典初稿234-1 国有财产监管职责的物权法占有保护原理 一、基本理念 国有财产监管职责的物权法占有保护原理，系指国家利益至上主义和公共利益保护主义原理、人民当家作主与相互监督原理、占有保护原理，以及国有财产监管职责的系统工程原理和一般均衡原理等原理。 国有财产是全体人民的财产，是国家经济、政治、文化、社会发展的基础，必须实行全员、全过程、全方位、全要素的全面监管。一切组织与个人均有权检举揭发侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的违法犯罪分子，国有财产监管机构和负责人更是责无旁贷。 本条款实质上运用了罗马法“占有的保护”的法学原理，进行变通的法制设计。所不同的是，罗马法主要是用于保护私有财产的，本条款是专门用于保护公有财产的。 罗马法占有的保护是一种法理技术，即不是从概念来到概念去的法理演绎，而是与一定的法理技术直接相连接的法器。 罗马法占有的保护方法，主要为“占有令状”。“令状”即裁判官发布的命令或禁令。而为裁判官规定的关于占有的诉讼，只适用于占有人，不适用于持有人。占有令状可分为两大类：确认占有之令状和回复占有之令状。前者于占有现存之际适用，后者于占有丧失之际适用。 确认占有之令状，在古典法时期，凡有受害危险的占有人或过去一年中的占有人均可提起“令状”保护。确认占有之令状的主要目的，是禁止他人妨害占有人的占有，所以也称“禁止侵害占有之令状”、“占有保持令状”、“保存占有之令状”。 回复占有之令状，其目的在于使合法占有人回复他所失去的占有。即必合法占有人的占有物为他人夺去者，均可依此令状回复其占有，被告不得以任何理由抗辩。其中确认占有之诉中被告得要求原告之现存占有的合法和真实。 国有财产监管职责，是国家和人民赋予他们的“国有财产占有令状”和“回复国有财产占有之令状”，是尚方宝剑。有权对被监管者实施约法三章，有权依法立即制止各种违法乱纪行为，并依法追究其责任。这些令状，包括：国有财产保值增值令状；防止国有财产损失令状；禁止滥用职权令状；禁止玩忽职守令状；禁止低价转让令状；禁止合谋私分令状；禁止擅自担保令状；禁止国有财产损失令状；禁止以其他不法方式和手段造成国有财产损失令状等等。此外，还有依法承担行政责任令状、依法承担刑事责任令状。 据了解，造成国有财产流失的，主要发生在国有企业改制、合并分立、违规担保、关联交易、设立小金库、合谋私分等过程中。造成国有财产流失的形态，常见的有以下几种，需要根据具体情况进行重点加强监管。 二、主要监管类型 1.低价转让型 主要表现是，有的违反国家规定，不执行“招拍挂”程序，暗箱cao作，导致低价、超低价甚至零价格、反价格倒贴转让国有资产；有的不按国家规定进行国有财产评估或者低价评估、超低价评估；有的不把国家划拨的土地计入国有股，国有土地资产及其收益流失相当严重；有的对专利、商标、专有技术等无形资产不作评估，派生性所有权丧失十分普遍；有的以各种名义将国有股份与资产以干股、干期权、高额年薪、高额奖金、高额消费、高额福利相送给特殊关系人；有的在经营活动中高价进、低价出，为关联企业谋取私利，同时偷税漏税，在各个环节中损害国家利益。 国营企业的监管是个世界性的难题。这里面，国退民进还是国进民退的大政方针，牵涉到国家财产信托监管制度的法制化水平。西方国家经营国营企业已经有了三四百年的历史，尽管如此，来自于国企内部、外部的破坏也是防不胜防。 低价转让国有资产在改革开放的中后期达到了巅峰，是各级国有财产监管机构失职、渎职和带头违法犯罪的行为。腐败官僚与腐败学者、腐败资本家组成的“魔鬼铁三角”是比较难以攻破的钢铁堡垒。只有认真践行国有财产监管职责，才能有效地打破“魔鬼铁三角”，将保护国有财产的斗争进行到底。 2.合谋私分型 主要表现是，有的打着整顿、改革、改组、改制、对外开放等旗号，合谋私分国有股权、期权、产权甚至合谋私分整座国有企业及其全部财产；有的违反财务制度，将应收帐款做成呆账、坏账及其他假账，有的私设“小金库”或者设立寄生公司，有的私设虚假外资企业、假红帽子企业，有的与关联的企业、外资企业串通一气，合谋截留、哄抢、私分国有财产；有的以承包为名，与建筑包工头、企业外包头目等承包头目合谋私分工程款、企业利润；有的以管理层收购为“优先”，自卖自买，自定价格，自定买主，暗箱cao作，这种情形，于国有、集体中小企业“改制”中十分普遍……。 合谋者，既有企业信托经理人、无良企业经营者，还有无良学者、政府部门官员。其中，有的甚至于包括负有国有财产监管职责的一线、二线、三线公职人员。腐败分子组成的“魔鬼铁三角”，也是主要合谋者。其合谋过程，先期以腐败学者打头阵，运用西方哈耶克主义经济学理论，攻击马克思列宁主义的政治经济学原理，妖魔化毛主席思想，妖魔化国有化、集体化，然后合谋以市场化、股份化、私有化、自由化、权贵化、洋奴化、厚黑化取而代之，歇斯底里地合谋瓜分国有、集体财产。 合谋瓜分国有财产，是“腐败铁三角”合谋私分国有财产的主要形式之一。物权法、企业国有资产法对此设置了限制性、禁止性零物权条款。 3.擅自担保型 擅自担保而导致国有财产损失，是改革新时期出现的新型腐败现象。在某种意义上讲，也是预谋、合谋私分国有财产的形式之一。 主要表现是，有的根本不认真调查被担保人的资信情况，有的甚至明知其资信质量不行，为了得到商业贿赂，预谋、合谋私分国有财产，未经法定程序和违反公司章程规定，擅自向非国有单位或者个人担保，造成国有财产损失；有的甚至采取不正当手段、非法行径，拿着国有企业“小金库”的资金或者国有土地使用权、知识产权、国有股权为国企管理层即信托经理人担保，私分国有企业产权、股权和国有资产。实际上，在他们自己不出一分钱（向国有银行贷款贱买国有企业的产权与股权，并以此企业的资产向国有银行抵押）的情况下，合谋将自己掌管、信托的国有企业的国有财产私分掉；最典型的例子，是将国有资产为私营包工头目作担保，让其承包公共事业的工程，导致国有财产大量流失。 2011年6月15日财政部有关负责人表示，地方政府严禁违规担保，国有资产不得抵押融资。地方各级国家机关以及学校等以公益为目的的事业单位、社会团体要严格执行《预算法》、《担保法》等有关规定，不得违规举借债务，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以事业单位及社会团体的国有资产为其他单位和企业融资进行抵押或者质押，不得以机关事业单位融资承诺偿债责任，不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购协议，不得从事其他违法违规担保承诺行为。（凤凰网2011年8月16日引自北京青年报《地方政府严禁违规担保国有资产不得抵押融资》） 4.关联交易型 国有企业、经营性事业单位、国家机关采购与支出部门的财产交易相当频繁，现金流、物资流所涉及到的金额或者价值很大，如果国家公职人员及其亲属带头违法乱纪，向关联企业、关联客户、关联利益人或者利益代表人徇私舞弊、行贿受贿，用公款向他人输送非法利益，容易构成关联交易罪。 所谓商业贿赂，主要是指这一类职业犯罪或者关联犯罪，而且是相当的普遍，有些地方是相当的隐蔽，查处起来也有一些难度，致使一些违法犯罪分子有恃无恐，顶风作案，作案数额十分惊人。有的国企老总每天挥霍国家资财4万多元，受贿金额高达近2亿元，单次受贿达1。6亿元。据报载，2011年近200位中国企业家因贪腐落马，腐败国企老总人均贪3380万元，而在2010年人均贪957万元。（广州日报2012年1月16日A18版：2011年近200位中国企业家因贪腐落马，腐败国企老总人均贪3300万元）。 最典型的是胡士泰等4人间谍案。胡士泰等4人6年来为力拓铁矿石寡头出卖中国企业情报，导致中国进口澳大利亚铁矿石的损失高达7000多亿元，无不触目惊心！几年间胡士泰靠此快速敛财，仅过亿的豪华别墅他就拥有不止一、两栋（法治新闻网2009年8月10日：保密局透露：力拓涉间谍6年让中国损失7000亿元）。新华网发展论坛于2009年7月26日刊登《我们损失的7000多亿元究竟去了哪里？》，引述一位澳大利亚朋友的话说“这六年你们钢铁企业有多少子女到澳大利亚和加拿大留学，就连小学生都去了，这是谁的钱，还不是7000亿中间的钱。另外这六年你们钢铁企业有多少人在国内外买了商品房，还不是这7000亿里的支出？所以说虽然你们中国损失了7000多亿元，但你们背地里却拿的是大头……” 5.设立小金库型 国家机关、国有企事业单位设立小金库，侵占、截留、挪用、私分、哄抢、破坏国家财产由来已久。包括某些高级国家机关带头设立小金库，公然一再的挪用与私分他们所掌管的国家财产，令国家审计署、审计局疲于奔命，如西西弗斯的苦役一般永无止境。 中央治理小金库工作领导小组于2012年1月17日发布消息说，全国开展治理小金库专项治理工作三年来取得显著成效。截至2011年11月底，全国纳入治理范围的110多万个单位共发现小金库60722个，涉及金额315。86亿元。共追究相关责任人10429人；建立和完善管理制度39。64万个，涉及金额中，已经纠正违规资金235。23亿元，其余违规资金正在纠正中。（广州日报2012年1月18日A8版：三年治理“小金库”逾6万个） 以上五种类型的国有财产损失，是所有腐败类型、国有财产损失与流失类型的缩影，实际情形远不止这些。牢牢地设置国有财产的高压线、防火墙，全员、全方位、全过程、全要素地加强国有财产的监管，任重而道远。 相关法律：物权法第57条 相关名词：【国有财产监管职责】 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416