当代物权法百科全书小辞典初稿496-1
当代物权法百科全书小辞典初稿496-1 土地承包经营权登记对抗主义 一、基本理念 1.定义 土地承包经营权登记对抗主义，系指设立此项用益物权以承包合同生效为要件，但不登记的效力较低，权利人难以对抗第三人的善意占有，只能向无处分权人主张返还原物或者损害赔偿的请求权。 此项规定，由土地承包关系法、用益物权关系法、自愿登记法和合同法统一规范与调整。尽管法律规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，而专家们更提倡自觉登记，明确物权归属且有助于解决物权的冲突。 所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗“善意第三人”。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消失。因为土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题，实行“登记对抗主义”，不至于损害他人的利益，不至于损害市场交易安全（梁慧星“《物权法》基本条文讲解”）。 根据物权法和农村土地承包法的规定，土地承包经营权可依承包合同而生效，但提倡与鼓励权利人主动到县级以上地方人民政府登记注册。合同生效不是说设立土地承包经营权十分有效，但由于当事人设立土地承包经营权时未登记注册，在变更、转移其土地使用权时效力很低，不能对抗善意第三人的占有。 如无处分权人出租承包土地，第三人不知道或者应当不知道不属于出租人的承包地，为了保证交易安全和交易效率，第三人即承租人在签订合同后即取得所出租土地的使用权，但不是取得土地承包经营权。土地承包经营权人被无处分权人出租承包土地遭受损失，可以向无处分权人请求赔偿损失，但不能直接向善意第三人请求返还所出租土地的使用权。 目前中国的不动产登记制度，是不动产登记对抗主义和不动产登记生效主义并存的过渡性制度。不动产登记对抗主义存在于农村土地承包经营权法律体系中，不动产登记生效主义存在于建设用地使用权法律体系中。 所谓“登记生效主义”，按照著名法学家梁慧星教授的说法是：“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。由此可见，“合同生效”是较低层次的法律要件，“登记生效”是较高层次的法律要件。 根据梁教授给出“登记生效主义”和“登记对抗主义”两个意思十分接近的概念，可以推定，前者是一级“登记生效要件”，后者是二级“登记生效要件”。 2.目前土地承包经营权登记的性质是登记对抗主义制度 问题：为什么说不以登记为生效的要件？ 估计一，可能是将“登记生效”与“登记生效主义”混为一谈了。 我们认为，“登记生效”是在“合同生效”基础之上的后续生效、把关生效，“把关”就是一个要件。 当然，梁教授也提到了“例外”。当然这个“例外”，是专门针对“登记生效主义”即一级“登记生效要件”而言的。关于土地承包经营权和地役权登记生效主义的“例外”，并不能否定二级“登记生效要件”的具体效用。 估计二，可能是将司法实践中的现象当成了本质的东西。 司法实践中，关于土地承包经营权的设立，不如建设用地使用权设立的管制得那么严格，相对而言比较宽容一些，违法乱纪的不太严重，处分的对象既少又轻。这就形成了一个错觉：好像只有建设用地使用权的设立要实施登记生效（主义）为要件，土地承包经营权的设立“不以登记为生效的要件”。 但是，推理暂时归推理，法理必须归法理。物权法第9条，就是不动产登记生效的通用准则的总纲领，不妨拿来对照一番就知道了。他给定了三个条件： （1）一个的法定条件是无条件的“登记生效”—“未经登记，不发生效力”； （2）另一个的法定条件是选择条件的“无登记生效”—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” （3）特定的物权设立可以合同生效。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。 《土地登记规则》、《土地登记办法》及其他专门法中，也不存在（土地承包经营权的设立）“法律另有规定的”的法律要件。要说“法律另有规定的”的法律要件，“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”便是一例。当然，土地承包经营权是指土地使用权，不是指土地所有权，更不是国家的土地所有权。 不动产登记生效主义，不仅仅是大陆法系的通用准则，而且英美法系也是通用准则。既然如此，既然是全世界的通用准则，“通用准则”本身就包含了“登记生效要件”。换言之，如果不是“登记生效要件”，就没有必要制订不动产登记生效的法律法规条款和条令了。 对比建设用地使用权的设立和土地承包经营权的设立要实施登记生效为要件，只不过是，前者以登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束出现，后者以登记对抗主义（二级登记生效要件）的软约束出现而已。确切地说，中国法律出现了硬约束和软约束两种不同版本的登记生效要件，完全是人为造成的，一些法制建设比较正规的国家，是不存在这两种约束同时并举的现象的。 估计三，可能是一种旧思维习惯左右为难的结果 社会上“不以登记为生效的要件”一说，肯定是有社会背景的。 在全国统一取消农业税费之前，即在2006年之前，农民集体或者家庭个人，只要一签订土地承包经营权的合同，就得乖乖地无条件地向国家交公粮、余粮或者土地租金等税费。当然，有一些集体与个人是没有向县级以上政府登记土地承包的。 那个时候，如果强制推行“登记生效主义”—“未经登记，不发生效力”的话，一些刁蛮的集体或者个人故意不登记，以躲避向国家交公粮、余粮或者土地租金的义务，岂不是“弄巧成拙”了吗？另外，农民家庭承包责任人也是通过一纸合同，向村集体上交提留款等杂费的，也是有些人不愿意向县级以上政府机关登记而自行其是。 “不以登记为生效的要件”是人为造成的，将登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束，降低为登记对抗主义（二级登记生效要件）的软约束，也是人为造成的。 “不以登记为生效的要件”和将登记生效主义的硬约束降低为软约束，客观上是潜规则；登记生效主义，才是正规则。从理论上到实践上，应当统统“扶正祛潜”。 估计四，可能是因为县级以上地方人民政府早已掌握了每个农村单位的耕地、草地、林地、荒地、未利用地的面积而不惊慌。 估计五，可能是将着重点放在承包合同上和交易效率与安全上，放宽了登记的要求。土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题， 估计六，可能是基于土地公有制、农村基层组织的自治权利和减少登记负担、便于承包地和承包关系调整等方面考量，放宽了登记的要求。 估计七，土地承包经营权是政策物权，承包地是依据政策分配的土地，这本身具有特殊的排他性效力，某种意义上优于登记政策的效力。 二、日本实施统一的登记生效主义制度 统一的登记生效主义制度是法制化国家的主流制度。 《日本不动产登记法》不动产登记对象是：（1）所有权；（2）地上权；（3）永佃权；（4）地役权；（5）先取特权；（5）质权；（7）抵押权；（8）承租权；（9）采石权（第1条）。所有登记对象，是不论“一级登记生效要件”和“二级登记生效要件”的，均依“登记事项证明书的效力”（登记薄的誊本或节本）为准（第151条之4）。 该登记法根本不讲“例外”的对象与条件的，这一点比中国的物权法强得多。第30条着重强调：[官有公有不动产权利的登记]“应就官有不动产或地方公共团体所有的不动产的权利进行登记时，官厅或者公署因登记权利人的请求，应当从速于嘱托书上附具证明登记原因的书面，嘱托登记所进行登记。”对于国家所有（官有）和集体所有（地方公共团体所有）的不动产，不仅不是“例外”，而且是“从速登记”、“嘱托登记”，其重视程度可见一斑。 中国物权法第9条奇怪到什么程度？—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这种奇怪的不动产登记制度，估计在全世界是独一无二的。人家不竟要反问：既然如此，国家还需要成立国土资源部等部委和那么多自然资源类法律法规干什么？既然如此，为什么集体、单位、个人的要登记呢？ 该登记法关于国家、团体所有的“官有公有不动产权利的登记”的条款，第31条规定得更加祥细，条文很长，不再引述。 2006年1月1日之后，中国农民团体或者个人统一不向国家承担交公粮、余粮或者地租等义务了，形势发展急转直下，以前那种旧的思维习惯左右为难的情形不存在了，还有什么顾虑与可怕的呢？ 话说回来，提倡“不以登记为生效的要件”一说的专家学者，也许有些道理吧。至于是些什么道理，他没有说明，也许是一些过时的小道理。也许是结合2006年以前司法实践中出现问题，而总结出来的过时的小道理。 从字面上讲，“要件”是有歧义的。“要件”如果作为“必要条件”来解释，字面上似乎能够勉强凑合，但最终难以讲清道理。如果较真地分析一下，土地承包经营权登记生效与建设用地使用权登记生效，从形式上到实质上几乎看不出什么区别。换言之，总体上土地承包经营权的的生效仍然是“必要条件”的“要件”，哪怕司法部门对不登记而承包者再宽容，人情世故的松懈性代替不了法律的严整性。 “要件”的另解是“重要条件”。可以认为，任何不动产的登记都是重要的，对于当事人和对于国家都是重要的。如果以此为解，甚至于不存在一级登记生效要件和二级登记生效要件的区别了。 按照法制化国家的成熟经验，登记生效的法律要件和实质要件，对于任何单位和个人是统一的登记生效主义要件，包括国家和团体的不动产所有权以及他项权利，一样要老老实实地参加登记。 相关法律：物权法第127条 相关名词： 〖适用于不动产登记生效的通用准则〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416