当代物权法百科全书小辞典初稿514-1
当代物权法百科全书小辞典初稿514-1 四荒地流转与一般的流转方式比较 关于“四荒地”招标、拍卖、公开协商流转与一般流转方式的异同点，可圈可点的地方很多，仔细推敲起来还是蛮有意思的。确切地说，因“四荒地”的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、和劳动关系、社会关系的不同，导致了“四荒地”承包经营权的设立、变更、转移、消灭的整个过程与一般流转方式差别很大。 本文以四荒地的招标、拍卖、公开协商等土地流转方式以“前者”代称，以耕地、草地、林地的转包、互换、出租、转让等土地流转方式以“后者”代称。 第一，均为农村土地承包权利的流转，但层次和幅度不同。 招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与耕地、草地、林地等土地流转方式同属于法定程序的农村土地承包权利的流转。 然而，后者的流转是单层次、小幅度的流转。耕地、草地、林地等土地承包经营权是通过农村组织内部分配得来的，完全是享用型土地使用权，其转包、出租、互换、转让等方式流转，因为在设立土地承包经营权时不是流转得来的，故可以认定为“单层次的流转”；因为不是总是完全的全部的耕地、草地、林地等土地承包经营权的流转，故可以认定为“小幅度的流转”。 前者的流转是双层次、大幅度的流转。荒山、荒沟、荒坡、荒滩等土地承包经营权的取得，一开始是以招标、拍卖、公开协商等流转的方式取得；在此基础上，承包人再以转包、出租、互换、转让和入股、抵押或者其他方式转让（含招标、拍卖、公开协商等方式转让），于是就形成了第二层次的流转。因为“四荒地”是通过有偿使用的办法得来的，并且全部是由流转的方式取得的，又可以在耕地、草地、林地各业上自由互换，甚至于容易被国家征收为建设用地，能够流转的方式也最多，故可以认定为“大幅度的流转”。 第二，均为农村土地承包权利的流转，但承包经营权物权化重点和限制条件不同。 招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与耕地、草地、林地等土地流转方式，同归于法定的农村土地承包权利的流转。 1.限制条件 然而，后者的流转是耕地、草地、林地等主要农地的流转，首次流转限于农村组织内部的流转，特别是转包、互换、入股方式是限于内部的流转，首次以下流转，出租、转让也多半限于内部进行。出租、转让对外进行均属于二级承包土地的流转，不属于一级承包土地的流转。 前者的流转是荒山、荒沟、荒坡、荒滩等次要农地的流转，首次流转是不限于内部或者外部的流转，无论是一级承包土地或者是二级承包土地的流转，可以不受外部争夺荒地承包权的限制。 2.物权化重点 物权化重点方面，后者的流转，互换是平权，也不增益；承包人入城市户口或者有稳定的经济来源的转让是除权，也不增益；出租是加权，可以增益；入股是变物权为债权，多数可以增益，但少数因投资不当而损益。耕地、草地、林地等主要农地在设立土地承包经营权时是享用权，在土地承包经营权行使、流转时增加了义务。如专地专用、节约用地、集约用地、生态用地和合理利用土地、保护耕地、不过度放牧等，以及流转时经发包方同意和乡镇政府备案等限制性条件与义务。 前者的流转，由于荒山、荒沟、荒坡、荒滩承包经营权是通过市场化渠道取得的，土地使用权是有偿使用的，在流转时可获利的空间可以扩大。除互换是平权、不增益以外，转包、出租、转让可以一般性地增益；入股、抵押或者其他方式转让（含招标、拍卖、公开协商等方式转让）可以较大性地增益；“四荒地”被政府征收的可能性大（荒地改为建设用地容易审批），所获得的增益也最大。“四荒地”的利用也没有耕地、草地、林地的利用那么受限制，承包人可以选择耕地、草地、林地等用法的一种或数种利用，受法定限制的条件相应减少。 另外，“四荒地”的转让不是无偿转让，而是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿转让。这跟耕地、草地、林地承包人之“无偿转让”是不同的，这种承包人是无权转让土地承包经营权的，但“四荒地”的承包人是有权转让土地承包经营权的。 第三，均为农村土地承包调控的流转，但政策物权公开化、市场化运作的法定条件不同。 以上两大类别的流转方式，均涉及法定形式的土地流转，这在国家土地政策上都是统一允许的。 然而，后者的即主要的土地流转，一般不能采取招标、拍卖的方式进行，即使是在农民组织内部流转也要通过组织内部的民主程序进行方为有效；其是受国家土地规划与调控政策所限制，特别是耕地的流转，以及耕地用于建设用地的流转，属于国家严格控制的土地政策。尽管建设用地可以市场化运作，但耕地不能公开化、市场化运作。国家征收耕地作为建设用地是受到法律和政策严格限制的。 前者的即次要的土地流转，全部可以公开化、市场化运作，这从招标、拍卖和公开协商的形式上看来，均可知晓其是对内和对外统一实施公开化、市场化运作，在一级流转市场和二级流转市场均如此而已。可以说，荒地的公开流转，是各种流转形式中最为公开、透明和市场化运作的一种主要形式。国家征收四荒地作为建设用地是不受法律和政策严格限制的。 第四，均为农村土地利用的流转，但流转的获利途径和效果不同。 以上两大类别的流转方式，往大处说，是均为发挥物的效用或者是为了土地的合理利用而流转；往小处说，是均为土地流转权人为了获取土地流转效益而为。 然而，后者的即主要的土地流转，没有或者极少运用竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，难以实现土地流转收益的短平快，更难以实现土地流转收益的最大化。互换，一般几乎是打平手；转包和转让、出租，限于农地的投入产出效益的低效率，也只能获得微薄的土地流转收益。 前者的即次要的土地流转，尽管是荒地的土地流转，由于采取了竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，可以直接选择最高竞价者而流转，很有可能土地流转收益的短平快，或者实现土地流转收益的最大化。如果是四荒地用于建设用地的流转，更容易通过政府的规划关、审查关、批准关，更受房地产开发商的青睐，土地流转权人的经济补偿费类收益兑现也快。 第五，均为农村土地权利保持的流转，但入股和抵押的机遇不同。 笼统地说，只要是土地流转，入股和抵押的机遇都会有的。 然而，后者的即主要的土地流转，入股最大的机遇在于耕地、草地、林地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押。其余的，如在互换、转包、出租、转让过程中，很少出现入股和抵押的机遇。林地不能入股和抵押，但成熟的林木或许可入股、果实容易抵押。林地和林木、果实都是不动产，而林木、果实又容易变不动产为动产，变成动产后更容易抵押。故林地承包权的抵押可以变换为其他财产的抵押，成熟的林木或许可入股。 前者的即次要的土地流转，首先是入股的机遇最多，在开发荒地之前便可以股份形式进行。接着，承包的整个过程中，可以全程股份制。招标、拍卖、公开协商形式中，也可以参与股份制。至于荒地承包权的抵押，国家的多部法律法规和部门法规定，也充分肯定了荒地的抵押形式。村、组组织内部的股份制和内外结合的股份制，都是可以自由组合、自由入股的。荒地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押，也很正常，增益较大。 第六，均为农村土地权利设立和流转，但登记生效的要件不同。 确切地说，按照法制化国家的经验，凡是农村土地权利的设立和流转，均应当建立统一的登记制度，均应当以登记生效主义为要件。 然而，后者的即主要的土地流转，互换和转让两种方式采取登记对抗主义作法，仅要求当事人自愿登记，未经登记，不得对抗善意第三人。对于出租和转让，物权法甚至于未提及流转登记事宜，但土地登记规则第44条规定了出租土地使用权需登记，其他条款规定了土地使用权变更、转让需（变更）登记。按照物权法的规定，即使是采取登记对抗主义作法，仅限于二级登记生效的机制，属于二级登记生效的要件。实际上，这是强化了承包合同生效的作用，忽视了登记生效的作用。 前者的即次要的土地流转，尽管物权法未专门提及招标、拍卖和公开协商的生效，要经过登记生效这一关。显然，登记生效主义的色彩浓于登记对抗主义的色彩。 不过，国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土（籍）字第2号）规定，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明。将登记生效主义置于前置的地位。土地登记规则第29条规定，依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后15日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。 《土地登记办法》中的“初始登记”、“变更登记”和“注销登记”中也有同样的规定。担保法第41条规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。由此可见，土地的抵押登记采登记生效主义，即非登记不可，不登记就不能发挥抵押权的效力。拍卖和拍卖取得荒地的土地使用权，需持原有的土地权属证书和荒地使用权拍卖登记证书，否则，拍卖的土地使用权不能生效。土地登记规则规定，土地所有权和土地使用权的变更，必须经过有关部门的登记公示才能生效。拍卖和公开协商转让四荒地土地使用权，肯定需要经过登记才能生效。 承包四荒地，由于期限较长，投入又大，双方要建立一种彼此信任的物权关系，以便于建立长效保护机制。因此，四荒地的招标、拍卖、公开协商和此后的法律效力认证，须依法登记，取得土地承包经营权或者土地使用权、林权证等证书。在此基础上，土地承包经营权或者土地使用权才具备流转的法律效力。 相关法律：物权法第133条 相关名词： 〖招标拍卖公开协商的土地流转方式〗〖四荒地土地流转方式综述〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416