当代物权法百科全书小辞典初稿606-1
当代物权法百科全书小辞典初稿606-1 地役权转让限制的法理逻辑 一、基本的法理逻辑 地役权转让限制基本的法理逻辑，是由地役权关系法和地役权逻辑学两个部分组成的。其依据“主从合一”、“从随主转”、“从随主押”和“特定条件下的约定”等规则，产生两重甚至于多重法理逻辑。 1.法定条件 地役权转让限制，包含有地役权全转让限制、地役权部分转让限制和地役权准转让限制。无论是哪种形式的转让限制，他们的基本的法理逻辑，应当是基本一致的。 法定条件一：地役权全转让限制。 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。（物权法第164条折中式地规定） 法定条件二：地役权部分转让限制。 一是对地役权人优先照顾的情形。 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。（物权法第166条明确规定） 二是对供役地权利人具有约束力的情形。 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人有约束力。（物权法第167条明确规定） 法定条件三：地役权准转让限制。 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。（物权法第165条明确规定） 2.基本的法理逻辑 基本的法理逻辑，就是通用性的法理逻辑，对于地役权全转让限制、地役权部分准转让限制和地役权准转让限制等，均适用于同一逻辑推导办法。通说是从地役权的从属性入手进行逻辑归纳的。 （1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；（3）地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。 关于“地役权从属性”的扩展逻辑： （1）地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。 （2）地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。 二、一般推导 地役权转让限制的规定，基于以下法理逻辑而成立。 第一，主要是由地役权人自身客观条件所限制而限制 这是最主要的限制性条件。这跟集体的土地所有权被限制性的条件是有很大差别的。自身客观条件所限制而限制，意味着地役权人的权利只能在一定的效力范围内行使，是客观性的自由限制。然而集体的土地所有权被限制性情形就大不一样了，集体的土地不许自己买卖，就是人为地剥夺集体的土地处分权，是主观性的强制限制。同样是权利限制，自由限制与强制限制的物权化倾向是不同的，效力也是不一样的。 大陆法系国家“贬低”土地所有权的现象是普遍存在的，但“贬低”地役权的现象几乎是不存在的。从某种意义上说，甚至于还存在“拔高”地役权的现象。法律允许地役权人“合理侵入”他人即用益物权人的土地甚至于所有权人的土地，你说是不是存在“拔高”地役权的现象？ 地役权人自身客观条件，只是一个土地利用权，一般是土地占有权、使用权，有的是单一的土地使用权。物权法将他定位为“用益物权”。依我看，顶多算个“用益权”，比“用益物权”低下一个等级才对。既然地役权从属于土地承包经营权、建设用地使用权这些用益物权的，不可能与用益物权平起平座。 地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性等性质特征，决定了地役权不得单独转让。即使是与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让，还要看是否合乎逻辑、合乎合同上的约定。 第二，其次是由地役权合同或者主物权合同的限制而限制 为什么说地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让？除了大家所熟悉的原因，如主物权合同上设立了抵押权债权债务法锁未解除以外，还有其他一些原因。主要是某些田野地役权不如建设用地地役权和宅基地地役权那么死板，供役地权利人可以在合同中明示自己的主张，设置限制地役权转让或者禁止地役权转让的条款，形成另类派别的地役权合同。 地役权种类繁多，法国民法典上规定的种类有积极地役权与消极地役权、表现地役权与不表现地役权、继续地役权与间断地役权、城市与田野地役权共几组地役权之分。我们还可以分出建设用地地役权、农村承包土地地役权、宅基地地役权，以及其他的各种地役权等等。 对于大多数地役权而言，相信供役地权利人是无权干涉地役权人“打包转让”地役权的，无论是合同上或者实际上。但有些地役权设立时所发生的另类情形。 城市建设用地地役权转让是相对宽容的。供役地权利人甚至于不跟地役权人签订合同，就允许地役权人铺设管线了。一些业主购买到房屋以后，享受地役权是现成的，相信绝大多数人没有与供役地权利人签订地役权合同。没有人限制其自由行使权利。同样地，业主的房地产转让以后，需役地和建筑物附属设施共有权自然而然地转让了，哪怕转让了一百次，只要对于供役地权利人无妨害，一切都OK了，也没有人限制其自由行使权利。 农村中一些田野地役权是相当复杂的，地役权依合同而设立、而延续、而转让，显得十分突出。最为突出的是引水地役权，包括引水、汲水、蓄水、灌水、排水、畜饮水之类的地役权。因为水资源是农业的命根子，旱灾又是经常发生的，供役地权利人或者供役水权利人，设置地役权合同限制性条件是常有的事情。 供役地权利人与地役权人签订合同主体，地役权人张三就是张三，不是李四。土地承包经营权一转让，由张三变成李四了，与此同时，地役权人也由张三变成李四了。供役地权利人通情达理的也就默认了，供役地权利人不通情达理的就对不起了，有可能发生地役权纠纷了。这种纠纷，最突出的是承包水塘的养鱼人与承包水田的种田人，在这两类权利人之间设立地役权是不容易的，要转让地役权更是不容易的。 原地役权合同的效力仅限于一定的地役权主体，对于新的地役权主体不产生合同效力和法律效力。如果原地役权合同中限定了在特定时间内才能转让地役权，提前转让的不产生效力。如果原地役权合同中限定了地役权不得转让，那么，地役权人单方面擅自转让是无效的。所谓“地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让”，主要是指上述两种类型。 物权法设置地役权的一切努力，就是为了平衡供役地权利人与地役权人的产权关系、物权关系、相邻关系或者毗邻关系。但不是万能的。根本原因在于，农村不仅仅要实行土地所有权公有制，而且要实行土地使用权公有制。 西方许多国家也曾经吃过土地私有制的亏，转而实施土地公有制和农业合作化制度。这种做法，比100部民法典、物权法和地役权法要实用得多。 第三，再次是法定的的限制而限制 地役权转让法定的限制，一种是统一的、强制性的限制，即相当于成文法上的限制，如“地役权不得单独转让”的规定便属于这一类。另一种是合同的、自由性的限制，即相当于习惯法上的限制，如“但合同另有约定的除外”的规定便属于这一类。两类法定的限制，前者主要来自于物权法的成熟经验，后者主要来自于物权法的法理逻辑，但两者之间都有或多或少的内在联系。 统一的、强制性的限制，是法律要件的限制性条件，并且在此基础上，附加了一些可以适用的条件。其意思是：（1）地役权在特定的条件下可以转让；（2）地役权不得单独转让。其中，“地役权不得单独转让”就是唯一性的法律要件的限制性条件。 合同自由性的限制，是“地役权在特定的条件下可以转让”意义上的弹性限制，他不是要对于统一的、强制性的限制进行修正，而是要进行补充规定。因为地役权的复杂化、多样化的原因，不同主客观条件下成立和执行的合同内容有一定的差异，法律赋予地役权人以自由的同时，也赋予供役地权利人以一定的自由空间。其意思是：（1）供役地权利人对地役权合法转让无异议或者无规定，转让上的限制解除；（2）供役地权利人对地役权合法转让有异议、有规定，转让上的限制成立。供役地权利人依据客观条件，在法律允许的范围内，可以设定物上地役权、权利地役权、财产地役权转让上的限制，包括主体、客体的限制，时间段上的限制甚至于永久性的限制。时间段上的限制，可称之为半限制、弹性的限制；永久性的限制，可称之为全限制、禁止性的限制。 合同自由性的限制，也不一定具备全真的价值判断。事出有因，法官肯定有一定的自由裁量权。首先要做的事情，就是要对于合同实质内容的审核与甄别，如果合同内容是违反地役权关系法的，法官可以“合同违法”为由驳回供役地当事人的个人主张，判决地役权人合法转让地役权有效。否则法官可以“合同有效”为由支持供役地当事人的个人主张，判决地役权人违反合同转让地役权无效。 地役权转让法定限制也有个法律效力范围。以统一的、强制性的限制为第一要件，以合同规范的限制为第二要件。如果将法官一定的自由裁量权也算作一个要件的话，就是第三个要件。当第二个要件发生出现时，第三个要件起着把关的作用。当然，第二个要件发生效力时，肯定要依照合同法和物权法的相关规定来执行。任何合法的合同是受法律保护的，任何不合法的合同是不受法律保护的。 相关法律：物权法第164条 相关名词： 〖地役权转让限制的规定〗〖地役权转让限制之解析〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416