当代物权法百科全书小辞典初稿646-2
当代物权法百科全书小辞典初稿646-2 物保与人保的担保关系 一、物保与人保的担保关系 物保与人保的担保关系，全称是物的担保与人的担保关系，指担保关系之当事人对物的担保与人的担保有约定的意定关系、债务人在没有约定或者约定不明确时自己提供物保的先于保证人清偿的次序关系、第三人在没有约定或者约定不明确时提供物保兼人保由当事人自由选择的自选关系等“三种复式担保关系”的总称，对于确定型和不确定型担保意向以及物保与人保之间进行全面均衡、合理规定，改进旧担保法不适用的担保规定，以期达到理顺其担保关系、正确地保护当事人的合法权益的目的。 现实情况下，对于担保物权人来说选择保证人的保证金来清偿债务是最方便的，对于债务人来说让保证人的保证金来清偿债务是最轻松的，对于保证人来说理应是以债务人的物保来最先清偿债务，未完全清偿时才利用自己的保证金来补充清偿才是公平合理的。 物保与人保的担保关系，由物权法第176条作出原则性的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保债权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 根据以上规定，应当正确理解的问题如下所示。 第一，尊重当事人自愿约定的原则。当事人对于物保和人保的关系有约定的情况下，无论如何，应当按约定实行。 第二，债务人物保优先的原则。当事人没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供了物保，应当先就物的担保实现担保物权。否则，如果先行人保，保证人在履行保证责任以后，还需要向最终的还债人即债务人进行追索，横生枝节。只有先行物保，才能免除烦琐，才能体现公平合理。 第三，对第三人自由选择的原则。当事人没有约定或者约定不明确的，第三人提供了物保，又有人保，应当允许当事人自由选择。应当基于以下原由考量：（1）两个第三人都是平等的，反正都不是最终的最终义务人，债务人才是最终的义务人。（2）采取人保清偿债务办法，可以节约交易成本，省时省力又经济，也符合担保物权人早些清偿债务、实现担保物权的意愿。至于人保或者物保的第三人向债务人追索债务的问题，反正都是一样的。在这种情势下，应当尊重债权人的意愿，可以在以上两个方案中作出其中一个选择便可。 关于第三人自由选择的原则，肯定还有一个前提条件。实际上，第三人提供物保、又有人保，两者都是第二梯级的修补担保人。只有在债务人的物保没有完全清偿债务的前提下，才考虑到第三人的物保或者人保。否则，仍然是不符合法律程序的，对于第三人的代理担保是不公平合理的。 总之，以上第二原则，即债务人物保优先的原则，在一般情势下，应当是最合理、最通用性的原则。这种原则可以节约成本，对债务人自己、对物保和人保的第三人双方都是有利的，何乐而不为？ 本条款本着实事求是的原则，在总结十几年司法实践经验基础上，参考国外的立法例，对于担保法第28条规定的统一的物保优先主义原则进行个别调整，对于第三人提供的物保与人保改采平等主义，立法更准确，实用性更好，更受担保的当事人欢迎。 本条款的规定，是总结性、纲领性和原则性的规定，对于抵押债权法锁关系、质押债权法锁关系、留置权法锁关系，以及债权人、债务人和担保人等应当牢记和认真实行的。其中，关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保债权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之类的中心语句，在本物权法担保物权篇目中反复强调，债权人不专权、不越权、不懈怠行使权利等方面的规定，表示对于担保物权关系的各个当事人来说是一种示范作用。一般而论，担保物权法是以物保为重点的，而在物保之上添加人保，可以将担保物权关系锦上添花，为解决担保债权法锁问题或者三角债法锁问题增添活力，以期收到物保与人保相结合的更好的综合效益。 本条款运用分类排列法，将“有约定按照约定”和“没有约定或者约定不明确的……债权人应当先就该物的担保实现债权”两类可能会出现的情形都罗列出来了。就担保合同的效力和债权实现的模式而言，“有约定按照约定”当然是最优效力与模式。 实践经验证明，“没有约定或者约定不明确的”，存在一些模糊地带，在简单易行的担保物权关系和法锁关系圈子里可能容易理顺一些；在多个担保人或者多种人保或者物保方式并存的复杂条件下，要理顺其物权关系和法锁关系就会发生意想不到的困难。 因此，本条款及至本法多个条款重复出现“没有约定或者约定不明确的”的规定，既不是提倡大家这样干，也不是说这种风气不会产生副作用，而实际上是作出了一个扁平化处理的方式。在物权法出台前后，众多法学家遭到了这样一个问题：即在多个担保人的情况下，其中一个担保人承担担保责任后，该担保人除了可以向债务人追偿外，是否可以向其他担保人追偿？对于这个重大问题争议性很大，赞成者有，反弹者也有，仁者见仁，智者见智。而立法专家最终的处理意见，就是不赞成以上提法，并且提出了很多理由加以佐证。从另外一个角度来分析，“有约定按照约定”的可以作为担保合同标准化的重点来推广，“没有约定或者约定不明确”的肯定不属于担保合同标准化的对象，特别是多个第三人充当担保人的情势下，一定要打醒十二分精神，以免凭白无故地吃哑巴亏。 我们还应当留意的是，担保物权法里面意思自治主义是主流，包括抵押保、质押保、留置保，也包括物保、人保和权利保、反担保在内，都贯穿着“有约定按照约定”和“没有约定或者约定不明确的……”两条意思自治主义路线。如果不认真学习研究，不认真对待这个问题，就容易走极端，就容易由意思自治主义滑向担保合同自由主义的邪路上去，留下后患难以治理。殊不知，表面上看起来签订担保合同的门槛比签订普通合同的门槛是放宽了很多，实际上担保法锁关系比普通法锁关系周密、严整了许多，稍有不慎就犯规吃黄牌了。 通过解析本条款，我们就会懂得“物保”与“人保”是两个不同类型的担保类型。当物保与人保并存时，物保处于领先地位，人保处于辅助地位。当债务人参与的物保与人保并存时，债务人肯定会有物保的，担保人肯定会有人保的。实现担保债权时，首先是解决债务人物保的物权关系与法锁关系，其次才是解决代理担保人的人保、物保的物权关系与法锁关系。 对于物保与人保各个方面的物权关系与法锁关系圆满成功时，债权人、债务人和担保人可以皆大欢喜；对于物保与人保各个方面的物权关系与法锁关系不能圆满成功时，债权人、债务人和担保人会产生新的物权纠纷与经济纠纷，最容易受伤者是参与担保的第三人即担保人。担保人与债务人认真签订反担保合同，应当是必需的和至关重要的一环。 二、物保与人保 物保与人保，是两个不同属性的担保概念。物保可以单独承保，但人保往往是与物保聚合在一起的附加保。人保与物保聚合在一起的时候，就存在是否有优先承保、或者谁先承保的问题。因此上，各国民法自然而然地形成两个派别：物保优先主义和物保人保平等主义。 物保优先主义，是基于物权优先于债权的原则而设立。当兼有人保的物保时，法律强行规定物保优先执行，对物保所担保以外的债务才执行人保。保证是一种债权或者是债物权，物保如抵押权属于物权或者是物债权，按照物权或者是物债权优先的原则，应当首先执行物权或者是物债权，具有强制性和特定性的特征。 物保人保平等主义，是基于物债权与债物权一律平等的原则而设立。当兼有物保和人保时，物保与人保是在法律上一律平等的，没有高低先后之分，究竟是实行物保还是人保，由被担保的债权人选择，具有灵活性和机动性的特征。 物保，即物的担保，是以物来担保债务的履行与清偿，本法仅有抵押物、质押物和留置物三类物保。担保法除此之外，还有定金、保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）。物权法的物保，是狭义上的物保；担保法上的物保，是广义上的物保。物保的范围，可由担保合同的当事人自由确定，法律规定的范围是指导性范围。 人保，即人的担保，是以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿。有物权法专家认为，担保法规定的保证属于人保。但是，定金、保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）是属于物保还是属于人保，应当从实质上来划分，而不是从外表形式上来划分。笔者认为，按照实质来认定，应当这样划分： 1.如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前，已经将保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）交给债权人质押或者留置了，实质上已经形成了物保。 2.如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前，没有将保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）交给债权人质押或者留置，仅以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿，需等到保证人履行与清偿债务时才兑现，这才叫人保。 3.定金，也算得上是一种保证，但一般不由保证人支出，是由债务人自己于签订主债权合同、担保合同中提早支出，相当于抵押的性质，不属于人保的范围，而属于物保的范围。担保法并未就定金放在“保证”的章节之中，而是另有章节规定之。 1995年出台了担保法，2007年出台物权法，两者比较只能说各有千秋。经过十几年的司法实践与理论探索，也确实积累了一些经验，开阔了视野。那么，立法专家告诉我们，本物权法没有的，依照担保法执行；本法与担保法不一致的，依照本法执行。 相关法律：物权法第176条 相关名词： 〖物保与人保的意义〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416