当代物权法百科全书小辞典初稿653-2
当代物权法百科全书小辞典初稿653-2 抵押权 一、基本概念 抵押权，是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利之一。系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利，为担保债务的履行，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人，抵押的客体是抵押的不动产、动产财产或者权利。抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。 物权法第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”这种规定，相当于抵押权概念的内涵。 按照以上规定，抵押权具有以下几个特征：（1）抵押权是关系到不动产或者动产抵押的一类普通担保物权。（2）抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权。（3）抵押权是不转移标的物占有却由抵押权人跟踪控制的物权。（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿的权利。 关于抵押权的性质特征，通说及教科书确认为抵押权有“从属性”、“不可分性”和“物上代位性”等三大特征（梁慧星、陈华彬编/著《物权法》第311～312页）。 笔者认为抵押权的主要特征应当区别于一般特征。一是物债权，二是利用权，三是信托权，四是反定限物权，五是具有特别处分权。 抵押权关系，本质上是债权人与债务人或者第三人之间财产抵押的法锁关系，即抵押债权法锁关系，包括最高额抵押债权法锁关系。这种担保法锁关系，是由普通法锁关系即主债权法锁关系升级换代而来的特定的法锁关系，抵押权人对于抵押人财产的精神控制权、抵押财产的优先受偿权等权利，是由主债权法锁关系延伸至抵押债权法锁关系之加强型法锁关系。抵押债权法锁关系依抵押合同而设立，依抵押权实现而解除，抵押权人在不占有抵押人抵押财产的情势下仍然可以行使精神控制权、抵押财产的优先受偿权等权利，主要得力于抵押债权法锁关系的规范化与制度化完善，至于抵押合同、抵押方式、抵押范围、抵押权实现等措施基本上是形式上的范畴。 设立与实现抵押权必须符合法律规定的条件。特别法和普通法规定不能抵押的财产不得抵押。实现抵押权的基本条件有两个必要条件：一是债务清偿期满，债务人不履行清偿的义务。清偿期未满，抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。二是发生当事人约定的情形。比如债权人与债务人约定，贷款只能用于图书馆大楼的建设，改变贷款用途的，双方的借贷关系终止，债务人即刻归还已贷出款项并支付银行利息，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就拍卖的价款优先受偿。在这种情势下，即使债务清偿期没有届满，抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产并优先受偿。这种“发生当事人约定的情形”的必要条件，担保法没有这种规定，是物权法针对实践需要所作的补充规定，对于保护债权人的权益更为有利和更加切合实际。 二、一般分析 1.抵押的主体与客体 抵押人，指履行清偿债务而抵押的债务人，或者指代理清偿债务而抵押的第三人。抵押权人，指行使清偿债权而接受抵押的债权人，是债权的优先受偿权人或完全受偿权人。 抵押的标的物，包括不动产财产或者权利和动产财产。 譬如，物权法第180条规定的可以抵押的对象的第（一）项“建筑物和其他地上附着物”，属于抵押的不动产；第（二）项“建设用地使用权”和第（三）项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，属于抵押的不动产权利。 又如，第（四）项“生产设备、原材料、半成品、产品”和第（五）项“正在建造的建筑物、船舶、航空器”属于抵押的动产。 应当注意的是：本条款仅提“抵押财产”，未提“抵押财产的权利”，要么是遗漏了，要么是省略掉了。 狭义的抵押，是指债务人将自己的财产押给债权人，用以抵消债务的担保。广义的抵押，是指债务人将自己的财产或权利押给债权人，用以抵消债务的担保。因为中国是土地公有制国家，土地不能自由买卖，土地所有权也不能抵押、转让，故只能抵押土地使用权（建设用地使用权、特定的土地承包经营权），故抵押人抵押土地，不是“抵押财产”，而是“抵押财产的权利（土地使用权）”。 土地私有制国家的抵押权采用狭义的抵押施行，抵押仅指抵押财产。中国是土地公有制国家，故采用广义的抵押实行，抵押包括抵押财产和特定的财产权利。法理上、实践上有着不同的抵押价值观与实践观。 2.抵押的形式 抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。指此形式主义的担保方式，只是债务人或者第三人押给债权人的财产或者权利，不立即释放其财产或权利的支配权和管领权，须等到“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，才释放其财产、权利的支配权和管领权，转移财产或者权利于债权人。但是，“债务人清偿了到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，抵押权消灭，抵押物恢复原主。 抵押之担保形式，与质押、留置的“立即释放其财产、权利的支配权和管领权”的形式刚好相反。非占有型的抵押，比较占有型的质押、留置，约束力、强制力和速效执行力均相对较弱，但又是债务人比较欢迎的一种担保形式，因此上适用性比较广泛。 3.一般抵押权与特别抵押权 一般抵押权，指最通用性的抵押权，于民事的各个领域广泛应用。因为入门的限制性条件较少，凡是合法的有经济价值和交换价值的不动产或者动产财产或者权利，均可作为一般抵押权的标的对待。 本法中的一般抵押权，是与特别抵押权——最高额抵押权相对的担保物权。最高额抵押权，按照通说解释，又称最高额抵押，指在预定的最高额度内，为担保将来一定期间内连续******或者融资所生债权而设定的抵押。最高额抵押权，适用于连续******或者融资、长期劳务提供关系等场合，是为了适应近现代经济发展需要而产生的一项新的抵押制度。 本法的一般抵押权，不仅仅对应于最高额抵押权，还应当包括财团抵押、共同抵押等特别抵押权。这些内容，于物权法中全部省略。 4.优先受偿权 优先受偿权，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，抵押权人即债权人可优先于一般债权人受偿付或受补偿、受赔偿。一般还包括完全受偿权在内。故又可称之为完全的、优先的受偿权。 优先受偿权，是任何担保物权普遍通用的一种固有的核心权利，是担保物权核心价值的体现。当普通法锁关系与抵押法锁关系并存时，抵押法锁关系便可发挥比较优势，优先解除抵押法锁关系，优先偿付或补偿、赔偿抵押债权人的财产或者权利。 对于抵押权之优先受偿权，我们应当注意其概念范围。有的物权法解读中，将“优先受偿权”仅仅理解为“优先偿付权”，这是不全面的。除了“优先偿付权”之外，还应当包括“优先补偿权”和“优先赔偿权”等相应的权利在内。 “优先偿付权”，指的是债务人履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时清偿债务和兑付价款、价金，于融资抵押或者货物运输、加工承揽等抵押活动中所发生的情形。其外在表现是“清偿债务和兑付价款、价金”；其实质，是既考量抵押物的交换价值，也考量抵押物的价值，并以前者为主、以后者为辅。 “优先补偿权”，指的是抵押物被国家征收或者拆迁，原抵押物的所有权或者使用权处于被剥夺、被消灭状态，国家发放不动产或者动产征收、拆迁补偿费时，抵押权人有优先于被征收、被拆迁之债务人受到补偿的权利。补偿贸易的优先补偿权，无因管理的工资、福利、下岗待遇之类的优先补偿权等，与“优先偿付权”明显不同的，不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值为主要清偿方法。并且，执行债权债务清偿程序时，由“优先补偿权”替换了“优先偿付权”。在这种情势下，再用“优先偿付权”的老套路来解释就行不通了。 “优先赔偿权”，同样是抵押权的一种应有的优先权。如两个债权合同或者两个债权债务法锁与普通合同或者普通法锁相比，均有损害赔偿的内容，抵押权人具有优先受损害赔偿的权利。优先赔偿权的范围，应当依据担保法、物权法的规定施行，债务人应当赔偿的项目有利息、违约金、损害赔偿金、定金、保证金，以及担负仲裁机构、法院或者其他法定单位的拍卖费、变卖费及其诉讼费、误工费等损失赔偿费。 “优先赔偿权”与“优先偿付权”明显不同的，不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值或者权利为主要清偿方法。但是，“优先补偿权”替换不了“优先偿付权”，因为它是“优先补偿权”的附加权利，不是独立的权利。 传统理念上，会认为担保物权不以占有物为目的，而是以实现交换价值为目的。这从担保物权设定的初始时期看，或者从静态的方面看，确实是这样子的。也许有些担保物权也可能从一而终是那个样子。不过，有些担保物权可能会在中途或者后期发生某种变化，如“优先补偿权”便是；有些担保物权从一开始就不是冲着“交换价值”来的，而是冲着优先权来的，如“优先赔偿权”便是。 “优先偿付权”与“优先补偿权”、“优先赔偿权”相比，只有“优先偿付权”才是正宗的以“交换价值”为中心并充分发挥作用的一类优先受偿权：“优先补偿权”不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值为主要清偿方法；“优先赔偿权”不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值或者权利为主要清偿方法。 抛开优先补偿权、优先赔偿权不谈，仅仅以优先偿付权成全优先受偿权，纯粹是狭隘主义的逻辑思维理念，不利于人们准确、全面地掌握优先受偿权的概念，有可能对于抵押权人或者其他担保物权人造成负面影响。 相关法律：物权法第179条 相关名词： 〖抵押权的主要特征〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416