当代物权法百科全书小辞典初稿663-2
当代物权法百科全书小辞典初稿663-2 拟定动产集合抵押辨识 一、基本理念 拟定动产集合抵押已经得到得到社会各界的密切关注，因为它已经形成了一项专项财产担保制度，它的横空出世及其规范化、制度化，将为整个抵押关系法和担保物权体系产生深刻的影响。 但是，学术界对于物权法第181条规定的归纳法，一种是称之为“浮动抵押”，并说出一大串道理出来；一种是称之为“特别动产集合抵押”，对于“浮动抵押”的概念进行了直言不讳的批评，并说出一大串道理出来。再一种是称之为“拟定动产集合抵押”，并没有讲几多的大道理。 总体上，称之为“浮动抵押”的一派势力范围最大，故这种概念最为流行。而“特别动产抵押”、“拟定动产集合抵押”这两种后起之秀，却是养在深闺无人识。世间的新生事物是层出不穷的，而人们接受新生事物、遵循事物发展的客观规律却不是能够一蹴而就的，只能是慢慢来，耐心等待，或许最后能够达到共识，从中选择一个最优化的答案出来。 第一，“浮动抵押”概念的辨识。 浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在或者将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权，浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。（百度名片《浮动抵押》） 浮动抵押这种概念应当属于英美法系的概念，大陆法系应当没有这种概念。譬如，法国、德国、日本民法典中只针对不动产抵押权，动产是作为质押权对待的，根本与动产之浮动抵押这种概念无关。 百度名片《浮动抵押》中指“例如日本就浮动抵押制度规定于《企业担保法》中”并无实据。该法中根本没有浮动抵押这种概念与提法。《日本企业担保法》第一条开宗明义地规定：“[企业担保]（一）股份公司（以下称公司）的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。（二）企业担保权为物权。”该法不分企业财产的抵押、质押与留置，从头到尾都没有“抵押”的字样。 至于百度名片上提到“中国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定”，是因为这两个地区是英国、葡萄牙等英美法系国家的租借地，不属于大陆法系的范围。 第二，“特别动产集合抵押”概念的辨识。 以中国社会科学院学部委员、著名法学家、中国物权法第一草案主持者梁慧星教授为代表的专家学者，最反感目前中国流行的所谓“浮动抵押”概念。他明确指出“浮动抵押”这种概念的不可靠性甚至于严重性，如下文。 他在讲解物权法第一百八十一条的抬头是“【特别动产集合抵押】”，但对此概念没有下定义。 第三，“拟定动产集合抵押”概念的辨识。 笔者认为，梁先生批评“浮动抵押”概念很有道理。但对于“特别动产集合抵押”还有待商榷。物权法第一百八十一条的动产是一般动产亦即可流通的财产，而抵押方式并不是很特别。 笔者提出“拟定动产集合抵押”概念，定义为：拟定动产集合抵押，别称“浮动抵押”、“特别动产集合抵押”，亦称拟定动产集团抵押、集成抵押、合成抵押，俗称拟定动产打包抵押。指当事人为了利用集合动产抵押的综合指数、发挥抵押的综合效应、提高抵押的综合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人将自己的动产抵押予债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就集合抵押物的一部或全部实现抵押权时优先受偿，即就抵押人的债务额度，可以就全部抵押物一同清偿，也可以就部分抵押物分别或者个别清偿。但当事人约定或法定的实现债权事由未发生时，动产抵押人可自由转移、转让和处分现有的抵押财产；当事人约定或法定的实现债权事由发生时，债务人以现有的或将有的同类生产设备、原材料、半成品、产品抵偿债务。 拟定，就是对于动产集合抵押范围于抵押合同中进行虚拟式确定，或者是对于现有与将有的抵押财产、现有与将有的债权确定变化后的再确定，特指当事人约定或者法定的事由发生之前是虚拟的，在此之后是完全确定的。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。 二、问题的争鸣 学术界关于本条款中心思想的解读，不同的专家有不同的见解。目前比较流行的说法是“浮动抵押”，但遭到著名法学家梁慧星先生的批评： 很多人都把它解释为“浮动抵押”，是错误的。浮动抵押最重要的特点就是始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、抵押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实现，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。 物权法第一百八十一条规定的抵押权，与浮动抵押权有着根本的区别。第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式，由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物，双方协商不成的，抵押权人可申请法院拍卖抵押物，而无须适用清产还债程序或者企业破产程序。另外，物权法第一百九十六条专门规定了抵押物确定的条件，该条列举规定的四种情形之一发生时，抵押物即归确定，无须由法院发布查封、扣押命令。因此，物权法第一百八十一条创设的抵押权，不同于所谓浮动抵押权，是物权法针对我国经济生活的现实需要所创设的一项崭新的抵押制度，属于第一百九十六条第二款规定的企业财产集合抵押制度的特别类型，应称为“特别动产集合抵押”。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页） 梁先生的观点是，浮动抵押始终是处于不确定状态的特种抵押，只有依据公权力、借助司法程序才能确定抵押物；要通过清产还债的强制性措施或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式解决；浮动抵押是通过法定的程序即时解决债务人十分短暂的短命抵押；物权法第一百八十一条规定的抵押权，属于一般抵押权。但应称为“特别动产集合抵押”。 笔者看过几个版本的解释物权法的读本，其中一个版本的解释是： 浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。 另外一个版本的解释是： 浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，也就是说抵押人可将抵押的原材料投入产品的生产，也可以出卖抵押的财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。 后一个版本的浮动抵押的两个特征，前一个版本中也有，内容完全相同。 对于浮动抵押的概念，笔者还是有些看不懂。猜其中的意思，单就“浮动”二字来拆解，本条款动产集合抵押，确实有以下“浮动”的迹象：首先，抵押的概念是“浮动”的。抵押人以其“现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保”，指的是抵押物是一组财产的类型，并非专指某个财产，也可在“现有的”和“将有的”之间替换；其次，抵押物实体是可以“浮动”处分的。只要是抵押期限未到，或者当事人约定的情形未发生，抵押人可以放心大胆地随意处分自己的抵押物；其三，大多数情形下抵押人的“浮动”处分权是受法律保护的。动产抵押是不需要严格控制抵押物的。总之，抵押权、抵押物、抵押概念都是“浮动”的。 不过，按照梁教授的观点来对照，关于浮动抵押的概念，可能有外延不周延的地方，或者有不对版的地方。首先是，浮动抵押是公权力施加的专有抵押类型，如果将公权力的抵押移植到私权力范畴上来，是否混淆了他们的界限？其次是，抵押权的实现形式，是大同小异：“抵押权采用一般抵押权的实行方式，由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物，双方协商不成的，抵押权人可申请法院拍卖抵押物，而无须适用清产还债程序或者企业破产程序”。其三是，浮动抵押是通过消灭抵押人主体资格的办法来实现的，而实际上没有通过这种办法来实现，根本上与一般抵押权无异。 浮动抵押，不会是民法学的概念，应当属于英美法系商法学的范畴。法国、德国、日本的民法中，只有不动产抵押制度，没有动产抵押制度，所有抵押对象是确定的，就不存在浮动抵押。 中国物权法将集合的动产列为抵押范围，具有很重要的开创性意义。因为动产质押、留置后，被抵押权人占有，不利于抵押人开展工作，也影响到经济效益的提高。因此，动产集合抵押是试验田，怎样精确地定义是个重要问题。 三、个人的意见 梁教授做学术数十年，是一个独立自主、不唯官唯上、治学严谨和著述颇丰的老专家。这种优良品格是值得我们永远学习的。 回过头来分析。梁教授将本条款的中心思想命名为“特别动产集合抵押”，笔者也有不解的地方。 “动产集合抵押”的术语，笔者认为这是十分精确的，高度概括了生产设备、原材料、半成品、产品抵押的集合式性质特征。可对于“特别”二字费解。如果将物权法第180条第2款“建设用地使用权”所包含的“特别不动产集合抵押”作为对照检查，仍然属于“一般”的抵押权。况且文章中讲到“第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式”。这里的“一般”，应当说与“特别动产集合抵押”中的“特别”是龃龉的。 故本文采纳“动产集合抵押”的术语，不采纳“特别”的术语，而将“拟定”代替“特别”。 相关法律：物权法第181条 相关名词： 〖拟定动产集合抵押概述〗〖拟定动产集合抵押制度〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416