当代物权法百科全书小辞典初稿676-2
当代物权法百科全书小辞典初稿676-2 抵押合同前三项规定综述 抵押合同规范，是抵押合同概念一个组成部分，它是衡量抵押合同是否合乎技术标准的标志。许多指标是细节性的，却不容忽视，因为细节也关乎抵押合同的正误优劣和成败利钝。 本条款合共四个项目，是抵押合同的简要指导性规定。本文对于抵押合同前三项进行分述。 一、被担保债权的种类与数额 被担保债权的种类与数额，要求我们全面地、发展地看问题，不应当孤立地、静止地看问题。 1.被担保债权是竞合债权 被担保债权，应当包括普通债权和抵押债权，首先是普通债权，其次才是抵押债权。抵押债权，也就是担保债权。 普通债权是原始债权或初始债权，当事人于经济活动中，一方开始产生债务，另一方开始产生债权，并用合同表示同意。此时的法锁关系，是初始的单极债权债务的法锁关系，用价值或者价格来表示之。 抵押债权是担保债权实现和优先受偿的加强债权，与普通债权一脉相承。两者之间相同之处，是实现债权、清偿债务的目的是一致性的；不同之处，是实现债权、清偿债务的手段不同。不附加担保债权的普通债权，实现债权的方式是比较单调的，也是不怎么安全的，因为债权人对于债务人还债不具备优先受偿和抵押品变现受偿的客观条件，对于拖欠债务的行为缺乏动力机制和相当的约束力。抵押债权将主债权贯通起来，使得两种债权浑然一体，并利用巧妙的抵押权法锁关系来加强抵押权的权利与实现债权的权力。此时的法锁关系，由单极式上升到多极式，由普通债权的价值或者价格清偿债权变更为以抵押财产的交换价值来清偿债权，将债权与物权嫁接，添加了债权人的优先受偿权、信托式抵押权、反定限物权、特别处分权等新的权利品种，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人就抵押财产拍卖、变卖后的价金优先受偿。 普通债权和抵押债权是两个有机组成部分，首先是普通债权为抵押合同和抵押债权提供基础建设的条件，其次是抵押合同和抵押债权充实了普通债权和普通债权合同的力量。仅以债权标的额度为例，抵押债权的标的大于主债权的标的。如物权法第173条规定的担保范围，包括主债权（普通债权）及其利息、违约金、损害赔偿金、保管财产和实现担保物权的费用等项目，担保法规定的担保范围，除了物权法以上规定的以外，还有定金、保证金等项目。 2.被担保债权的数额与种类 又如，被担保债权的金额，是以抵押合同或者抵押债权为准的，不是以普通债权合同或者普通债权为准的。普通债权的数额，指普通债权的财产金额，或者对劳动力支付的工资、劳务费等报酬。抵押合同或者抵押债权的数额，是以普通债权的数额为基础，并略有增加的金额，如增加利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用的任何一项或者几项，便可于普通债权上形成新的债权。 被担保债权的金额，不是两个债权合同的简单相加，而是以抵押合同的担保金额为准。抵押合同可以担保主债权中的全部或者部分债权，但肯定会有增值部分的债权，否则，抵押合同就缺乏约束力了。。 被担保债权的数额，一般是以金额来衡量。特定情形下，也可以物件来衡量。 被担保债权的种类，同样要从普通债权和抵押债权两个部分来考量。与被担保债权和被担保金额的做法不同的是，被担保债权的种类是可以于两个债权之中累加的，其他的不是可以累加的，而是以抵押债权与担保金额为准。 被担保债权的种类，于普通债权合同中，主要是指财物之债，还是劳务之债。财物之债，是指以给付一定财物为内容的债。财物，包括金钱或者相当金钱价值的物品，如彩电、冰箱、钢材、铝合金、面粉等等。除了一般的物以外，也可以提特定的物，如个人持有的文物等。劳务之债，指债务人提供一定的劳务为抵债义务的债。 被担保债权的种类，于抵押合同中，主要指担保范围的“债上债”，但不能说成是“额外的债”。 二、债务人履行债务的期限 债务人履行债务的期限，一般指债务人履行债务的最终日期，是衡量债务人履行抵押合同与债务是否诚实可信的标志，也是债权人实现抵押债权的时段分水岭。这要分两种情形来对待： 一种是完全统一的最终日期，属于履行债务的期限比较宽松、散漫的一种形式。债务人不管三七二十一，所有债务均等到最终日期一并清偿，中间不停留、不分账清偿。这是一种最齐整的履行债务的办法。 譬如，债权人与债务人约定债务在2013年12月31日前履行“一并清偿”的债务，并约定超过债务履行期限债务人未履行到期债务的，债权人就有权以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产所得偿还债务，明示其法律后果之所在。以上12月31日，就是“债务人履行债务的期限”，过了12月31日24时，债务人没履行债务的，债权人就有权依法实现抵押权。 另一种是分时段履行债务的“最终日期”，属于履行债务期限比较零碎、紧凑的一种形式。为了迟早履行完毕债务，减少利息等担保物权中的负担，债务人与债权人约定，将分期分批还债或者抵债，每一批都有“最终日期”即截止日期的明示，以此来界定是否违约，或者是否履行债务与义务。这是一种最分散的履行债务的办法。 债务人履行债务的期限，是个实现抵押权的客观标准。无论被担保债权的种类和数额是多少，均统一到年、月、日、时、分的一个节点上来衡量与约束，容易记忆与执行。抵押权的实现，确实是有时间、空间的距离，而时间距离的缩短等于是空间距离的缩短。时间、空间的距离缩短，又标志着实现抵押权的距离在缩短。债务人履行债务的期限，就是经过步步为营、步步缩短距离的办法，来加强抵押权的控制力和凝聚力，从而达到抵押合同预期的目标与收到可人的效果。 由于债务人履行债务的期限是担保责任的起点也是最终的归属，用时间来左右实现抵押权的客观标准，容易被抵押合同当事人普遍认同接受，遂成为抵押合同的一大亮点和一大法定条件。毫无疑问，如果抵押合同中没有债务人履行债务的期限，将会使清偿债权债务遥遥无期，整个抵押合同就会成为一纸空文，对于谁也没有合同约束力，简直是不可思义的。 三、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，是涉及到抵押对象的名称、性质、形状、量化标准、存续地点以及涉及到禁止抵押的范围等常规性的综合指标。 首先，抵押合同有一定的格式指标。 大凡实用文书，都有一定的格式要求。如各种合同包括抵押合同，必须要有一定的格式指标。不仅有格式指标，而且有这些指标的写作顺序，不能乱写一通。 其次，抵押合同有一定等级的硬指标。 如果作个分类，所有权归属或者使用权归属，涉及到禁止抵押的范围，应当属于抵押合同的特级硬指标；抵押财产的名称、数量、所在地是制式必填栏目，属于高级硬指标，也是属于任何抵押合同必填的栏目；抵押财产的质量、状况，属于一般性的硬指标，其重要性与必要性没有其他指标那么实际，但也不乏硬指标的角色。 就是说，所有的栏目，都应当作为硬指标对待，不能作为软指标对待。 其三，抵押合同含有法定指标与意定指标。 法定指标与意定指标，是抵押合同中混合性指标，可依此载明显示其重要性程度。 法定指标，是由法律规定的必填栏目，因为其标志着特定的指标与一般的指标的区别。最重要的法定指标，是所有权归属或者使用权归属栏目，因为抵押范围和禁止抵押范围，决定抵押合同的法的效力和追溯力。其次是不由当事人意定而成立的指标，如抵押财产的名称、所在地，既是法定的必填栏目，又是合同当事人随意浮动填写的栏目。 意定指标，是由合同当事人约定的必填栏目，对应于法定的指标，又是属于一般性的指标。抵押财产的数量、质量、状况等栏目，是由当事人的意思自治和意思表示决定的，法律只不过是倡议填写这些栏目，但它们的具体情况、具体条件、量化标准是由当事人确定下来的，合同当事人是可以随意浮动填写的栏目。 其四，抵押合同的指标各司其职 抵押合同是由综合指标组成的聚合体，尽管性质和特色不同，各种指标均可以独立作业，并各司其职。 抵押财产的名称，指抵押的是何种标的物。知道了其名称，就有了第一印象，容易记忆与辨别，不与其他标的物相混淆。 抵押财产的数量，指抵押的财产有多少，用阿拉伯数字来表示。与之配套的还有数量的单位，如件、个、只、把、台、套和重量、面积、体积等。所有这些，作为抵押权交换价值的第一手参考资料使用，能够较直接地与清偿债权债务挂钩。 抵押财产的质量，指抵押的财产品质与等级参数。依照一定的质量标准来判定其品质优劣程度，抵押权人可选择自己中意的优良品种来设定抵押权，以减少经济磨损的机会。 抵押财产的状况，指抵押的财产现实状态。如抵押标的物的磨损程度、新旧程度、折旧程度、自然损耗程度、离散程度、位移程度等现实情况。当事人可以估量出价值几何，签订抵押合同时双方做到心中有数。 抵押财产的所在地，指抵押的财产身在何处。据此，合同当事人可以确定抵押财产的方位与周围的环境状态，进一步确定是否可以位移，抵押权人如何远距离控制。因为抵押权是不以占有标的物而设定的悬浮式担保办法，于抵押合同中一定要载明抵押的财产身在何处。 抵押财产的所有权归属或者使用权归属，指抵押财产归谁所有或者由谁依法使用，有没有财产的处分权。这一栏目，虽然是按自然顺序排列在最后一栏，却是最重要的栏目之一。抵押财产范围和禁止抵押财产范围，抵押合同的法律效力和意定效力等，均可以从中得到答案。 以上六个抵押合同栏目，也是六个抵押合同的标准件，它们如各种机器零部件一般地安装在抵押合同中。抵押合同中，它们是一个一个地组装上去的。如果缺少一个零部件，整部抵押合同的机器就可能不能正常运转。抵押合同的机器运转时，它们一同跟着运转。当这部机器停止运转时，他们一同停止运转。 相关法律：物权法第185条 相关名词： 〖抵押合同概述〗 〖重点提示〗 被担保债权的种类与数额，无论是财物之债还是劳务之债，是由普通债权与担保债权的法锁链接起来的，不能重复计算，但担保债权的种类与数额可以略大于、多于普通债权的种类与数额。对比担保合同与普通合同，清偿债权债务在抵押权期间延长了一些时间。 有的权威解读文本中详细解释了财物之债和劳务之债，具有特别重要的意义。但是再次提“主债权”的概念值得商榷。何为主债权，何为从债权或者副债权？教科书、通说、权威解读文本上都没有具体解释。1、如果将普通债权合同中的债权定义为主债权，却将担保债权合同中的债权认为是从债权或者副债权，这是不符合情理的。抵押权成立以后，担保债权完全或者基本上替代了普通债权，具体实现债权要以担保债权为主，而不是以原来的普通债权为主。再者，担保债权的效力优于普通债权的效力，担保债权才是真正的“主债权”。2、如果一定要区分主债权与从债权或者副债权，则只能从普通债权内部与担保债权内部来划分。譬如，是以财物之债权为主，还是以劳务之债权为主？在此基础上，或者在单一的财物债权或者单一的劳务债权情势下，大额度债权为主，小额度债权、附加债权等为从债权或者副债权。再者，担保合同中规定的“被担保债权的种类”不只是“主债权”，如普通债权合同中转移到担保债权合同中的损害赔偿金、违约金等，可以认定为担保合同中的从债权或者副债权。将普通合同中的债权全部认定为“主债权”是含混的。同理，将担保合同中的债权全部认定为“主债权”也是含混的。 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中