当代物权法百科全书小辞典初稿710-2
当代物权法百科全书小辞典初稿710-2 抵押财产变现及债权数额多退少补的确定 一、基本要领 抵押财产变现及债权数额“多退少补”的确定，是由担保债权法锁链接变现形式与变现数额的确定。存在债权人与债务人之间的“一对一”的数理模式和债权人与债务人、抵押人三者之间的“三角债”的数理模式。抵押财产之折价式、拍卖式和变卖式三种方式对于抵押财产变现及债权数额会产生不同的影响，但毕竟都是以“多退少补”的办法来公平地清算、终结抵押担保关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系。此项确定仍然属于保全债权之列，主要法律依据是物权法、担保法和担保法司法解释的相关规定。 抵押财产变现及债权数额“多退少补”的确定的基本要件如下。 1.所抵押财产已经全部经过折价式或者拍卖式、变卖式处理，清算时已经发现其价款存在超过债权数额的部分或者存在不足部分。 2.债权数额应当包括主债权项目下的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等担保合同中记载的担保范围，一并列为债权数额，采取“多退少补”的办法统一清算。 3.抵押财产变现及债权数额确定，只针对抵押关系人，不针对其他类型的担保物权人或者普通物权人。抵押权人是一人的，全部价款对该一人确定；抵押权人是多人的，全部价款抵押权顺位确定。既有物保又有人保的，或者是债务人与第三人共同担保的，按照物权法第176条的规定实行。 4.抵押财产变现及债权数额确定，全部符合法律程序，宣告破产或者被撤销的企业债务，与破产法等法律的程序不发生冲突，全部变现的价款均列入债权数额确定的范围。 5.抵押财产变现及债权数额确定时，一般应当将担保合同与普通合同的债权数额一并结算，当事人另有约定的除外。 6.放弃抵押权者，不得参与抵押财产变现及债权数额确定。 7.抵押权实现后，标志着抵押权消灭、抵押关系解除，抵押权的合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系或解除或变更。但是，抵押财产变现及债权数额确定，以及“多退少补”原则的实行，可依据普通债权的法锁关系继续清偿余下的债权数额。 8.“多退少补”是一种算术的办法，同时也是一项法定的原则。债权人不实行“多退”的办法会涉嫌不当得利，应当多得部分的价款返还给债务人，否则要承担侵权的民事责任。债务人不实行“少补”的办法涉嫌继续违约，应当改正错误，否则要承担侵权的民事责任。 抵押财产变现及债权数额确定，以及“多退少补”原则的实行，是债务关系人双方的程序与义务，债权人自愿放弃债权的除外。但放弃债权不得损害公共利益和他人的利益。 二、多退少补的办法 “多退少补”的办法，指依据物权法第198条的规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”“多退少补”是一种算术办法，同时也是一项法定的原则。债权人不实行“多退”的办法会涉嫌不当得利，应当多得部分的价款返还给债务人，否则要承担侵权的民事责任。债务人不实行“少补”的办法涉嫌继续违约，应当改正错误，否则要承担侵权的民事责任。 “多退”是债权人得到的溢价部分退还给债务人，“少补”是债务人的抵押财产变现后的价款不足以抵偿债务的，除了债权人所得价款数额以外，尔后还要以新的担保方法或者其他办法来补充相关的债务数额。 “多退少补”是从不确定性到确定性和精确化实现债权、清偿债务的必要条件。其形式包括折价式、拍卖式和变卖式三种方式，具体办法如下： 1.折价式“多退少补” 折价，是当事人意定生效的一种清偿债权的办法，其特点是抵押权人经过协议约定，可以将债权兑换成抵押物的所有权或其他自主性的物权（如建设用地使用权等），即将债权兑换成抵押财产的占有权、支配权等自主物权。 抵押财产折价让与债权人以后，如果抵押财产的价款低于债权的数额，债务人除了以抵押财产充抵债务外，另有还要继续履行余下的债务。如果抵押财产的价款高于债权的数额，债权人应当向债务人补交不足的价款。 2.拍卖式“多退少补” 拍卖，是抵押权意定生效和法定生效的最为通行的一种形式。拍卖亦称之为竞买竞卖，是指以公开竞价的方法将标的物卖给出价最高的买受者。 抵押财产自愿拍卖的，应当由抵押权人作主受偿拍卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。抵押财产所有权人取得价款不得自由支配，等到清偿债务以后才能自由支配。 抵押财产强制拍卖的，应当由司法机构作主受偿拍卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。如果担保物权的清偿方案执结以后仍然不能满足完全清偿债权的，债权人可以向人民法院申请查封、扣押债务人的其他财产，再行强制拍卖程序与清偿债权方案，并重新实行“多退少补”的办法。 3.变卖式“多退少补” 变卖，就是变更式买卖。普通买卖是所有权人与买受人之间的正常交易，取得价款可以自由支配。抵押财产的变卖是附加法锁条件的专门为抵偿债务的买卖行为，所有权人往往是将不情愿出卖的抵押物品被迫出卖，转移抵押财产所有权以抵偿债务，取得价款不得自由支配，等到清偿债务以后才能自由支配。变卖的主要限制条件，是应当参照市场价格来出卖抵押财产，起码来说，过低的出卖抵押财产是不受法律保护的。 抵押财产自愿变卖的，应当由抵押权人作主受偿拍卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。抵押财产所有权人取得价款不得自由支配，等到清偿债务以后才能自由支配。 抵押财产强制变卖的，应当由司法机构作主受偿变卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。如果担保物权的清偿方案执结以后仍然不能满足完全清偿债权的，债权人可以向人民法院申请查封、扣押债务人的其他财产，再行强制变卖程序与清偿债权方案，并重新实行“多退少补”的办法。 4.变卖与拍卖方式的区别 抵押财产自愿变卖的与强制性变卖的，程序上应当有所区别。 自愿变卖的，无论是先选择变卖方式或者拍卖方式，应当由当事人自行约定解决。没有约定或者约定不明确的，应当首先采取拍卖的方式，如果拍卖方式行不通或者拍卖流产，然后再采取变卖的方式进行。 强制性变卖的，只有一个选择两个步骤：第一步，只得选择拍卖的步骤；第二步，如果拍卖方式行不通或者拍卖流产，然后再采取变卖的方式进行。由人民法院主持强制执行的只有两种方式，即或者是拍卖，或者是变卖，而公开拍卖是最普遍推行的方式，应当是首选方式。 在清偿债务、实现抵押权的时候是关键时刻，细化债权实现程序和执行方式，是完全必要和非常及时的。应当重新估量抵押财产的价值和合理的清债方式，以精确的方式精确地定分止争。 4.法律关系 本法本条款的规定比较简略，而其是与担保法和担保法司法解释一脉相承的。现在看来，应当说是各有千秋。一般而论，后颁布的法是在先颁布的法上的取长补短形式。我们需要了解他们之间的法律关系，更需要准确把握各种法的精神实质。 担保法第53条规定的全文是：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。/抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”此法规定的最后一句即第2款，是与本法本条款的规定是一致的。 问题在于，本法第195条的规定，对于担保法“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定进行了一定程度上的修正。本法第195条第2款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”这是一种便捷的新方法，是新增加的内容。如果发生了债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，则仍然采取“抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。 担保法司法解释第73条采取的另外的风格来规定的：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”以上规定的“抵押权设定时约定的价值”，是当时估计的抵押物的交换价值；“抵押物实现的价值”实际上是抵押物实现的“价款”，应当是将“价值”（交换价值）与“价款”统一起来。但是，将“价值”代替“交换价值”，将“价值”与“价款”混同，容易引起概念上的歧义。尽管“价值”与“价款”的意思是八九不离十的差不多的概念，而语法上有点不太通顺，就是有点含混。 担保法司法解释第73条对于担保法第53条第2款的规定作出解释是必要的。因为担保法第53条第2款仅仅涉及到抵押财产变现及债权数额“多退少补”的确定，没有涉及到“抵押权设定时约定的价值”的确定，这才是第一个环节上的确定；担保法第53条第2款的确定，以及物权法本条款完全相同的确定，只不过是第二个环节上即最后一个环节上的确定。由此可见，如果我们结合物权法、担保法和担保法司法解释一起来研读，就会觉得更有意义了，我们的视野也就更加开阔了。 古人云“开卷有益”，意思是说多读、多思、多用就会聚沙成塔，聚腋成裘，能够争取更大的胜利。 相关法律：物权法第198条 相关名词： 〖抵押财产变现及债权数额确定〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416