当代物权法百科全书小辞典初稿718-2
当代物权法百科全书小辞典初稿718-2 抵押权存续期间 一、基本概念 抵押权存续期间，包括抵押权法定行使期间和抵押权的消灭。指抵押权的存续与主债权的存续相挂钩，限定一个缓冲期限，要求抵押权人于限期之内行使抵押权，不得懈怠与迟延，未在法定期间内行使抵押权的，人民法院不予保护。抵押权除斥期间，是在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的二年内不行使担保物权的，将形成法定的强制性的抵押权的消灭，包括已经登记的抵押权在内。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。 此项专项规定，主要由抵押关系法和诉讼法规范与调整，扭转了物权不受诉讼时效限制、尤其是登记过的物权不受诉讼时效限制的旧法理，将担保物权法的不衡定物权保护与普通物权法的衡定物权保护严格区分开来。 此项规定，是限制性、强制性、综合性规定。当事人不能通过约定的办法除斥，登记部门也无权另行要求登记抵押权的公示存续期间。当事人超越本条款规定，另行约定抵押权存续期间的无效；登记部门超越本条款规定，强行性的将抵押权登记为在一定期限内存续公示的无效。 物权法第202条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 理解以上条文含义，应当从以下几点来分析。 第一，本条款的中心思想，是“抵押权存续期间”和“抵押权消灭”等之交叉性理念。 从字面上看，是要求抵押权人不懈怠地行使抵押权；从事情的本质上看，是要求抵押权人依照既定的法律程序消灭抵押权。故本条款的中心思想，是“抵押权存续期间”和“抵押权消灭”之交叉性理念。 著名法学家梁慧星先生在示范讲解本条款的抬头是【抵押权消灭】，主要是讲抵押权一定得自觉地实现与良性消灭；立法机关权威解读文本讲解本条款的抬头是【抵押权存续期间】，主要是讲抵押权在存续期间要自觉地行使。其他的说法还有【抵押权行使期间】，主要是讲抵押权在存续期间要自觉地行使。以上各种说法，各有千秋。 本条款的立法目的，显然在于促使抵押权人尽快行使和消灭抵押权，避免抵押财产长期处于不确定状态和法锁的牵累，从而有利于市场交易和物权交易的快捷和安全。从抵押权存续、行使到消灭，并伴随着主债权的诉讼时效期间、除斥权效应，应当是不懈怠和连锁反应的，这就是动态抵押权的特色之一。 第二，条文解析。 1.抵押权的受保护期间与其担保的主债权的诉讼时效期间一致。主债权诉讼时效期间一直没有届满的，抵押权就一直存续而不消灭。主债权适用特殊诉讼时效时效的，抵押权的行使期间也与之相同。 2.本条款规定的是抵押权人在主债权的诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护。就是说，过了主债权的诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。 3.本条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排除，登记部门也不能另行要求登记抵押权的存续期间。当事人另行约定抵押权存续期间，或登记部门强制性的将抵押权登记在一定期限内存续的，视为无效。 第三，法律调整。 担保法司法解释第12条从另外一个侧面规定了抵押权的存续、除斥期间与抵押权的消灭的限制性条件：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”如果抵押权人的诉讼时效是2年，加上除斥期间2年，抵押权的法定的消灭应当是在4年期满之后。立法专家认为这种诉讼时效过长，不予采纳。 抵押权存续期间，是与其担保的主债权对应同步的期限。抵押权受法律保护期间，与其担保的主债权之诉讼时效期间相衔接。主债权一直没有届满的，抵押权就跟着存续下去而暂时不会消灭。主债权适用特殊诉讼时效的，抵押权的行使期间也与此同步。 抵押权存续期间，要求抵押权人自我约束。法律强制性地要求抵押权人限期行使抵押权，不得懈怠与迟延，不得对于抵押人造成妨碍，明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”此项规定的意思是指：过了主债权诉讼时效期间后，抵押权并没有消灭，抵押权人丧失的是受人民法院保护的权利即胜诉权。因为抵押权人有故意拖延时间图谋不轨之嫌，对于抵押人的抵押财产形成了经济磨损、精神磨损，是一种软磨硬泡式的妨害，所以人民法院不支持抵押权人这种自私自利的行为。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。 二、一般分析 物权法向来是以保护抵押权人的权益为中心展开的，抵押权人的反定限物权也是随处可见的。那么，本条款为什么一反常态地特意增加了定限物权，掉转矛头指向抵押权人呢？ 1.是商品经济价值规律和经济生活快速反应使然 现代经济社会中商品经济高度发达，物流、资金流非常活跃。许多商机稍纵即逝。如果抵押权人于抵押期届满以后，迟迟故意不行使抵押权，抵押财产一直沉淀下去，不予以安排启用兑现，一天天一年年地发生机会磨损、经济磨损和精神磨损，标志着他们跟不上经济生活快速反应的节奏，不利于抵押财产的经济效用。 对于阻碍生产力发展的不良行为和损人利己的恶意作为，物权法予以坚决打击，对于抵押权人也不留情面。 商品经济价值规律告诉我们，商品价格是随着商品价值的浮动而浮动的，不会呈地平线运动的，更不会一直呈直线上升的。大多数竞争性企业的产品是过剩的，社会产品越是过剩得多，企业产品贬值得越快。一般而论，抵押人的心情是祈望自己的产品或者抵押财产早些脱手，以免发生机会磨损、经济磨损。然而，抵押权人袖手旁观不配合默契，无异于断了抵押人的财路，造成了实质上的妨害。 鉴于以上不利情势的发生，物权法有必要限制抵押权人的懈怠行为，从而保护弱势者抵押人的正当权益。 2.不排除有的抵押权人心怀鬼胎 抵押权人故意迟延实现抵押权所造成的妨害，不仅仅是不利于抵押财产的经济效用，制约经济的发展，不仅仅是发生机会磨损、经济磨损和担保物权磨损，而且会加重抵押人的负担。 有的抵押权人要求抵押人支付的债权利息等担保额度相对较高，推迟一天清偿债权就多得一天的利息。这是一种自私自利的如意算盘，全然不为抵押人着想，久而久之，就干脆怠慢地实现债权，拖延抵押权的兑现。 比如说，现在市民广泛使用的银行消费卡贷记卡，消费者贷款现金要收2。5%的手续费，另外每天的利息达3‰，如果刷卡只还部分钱，年利息高达18。25%。如果是分十期或者分十二期的套餐，也不允许借款者提前还债。某些商业银行对于贷款购房者也设置了霸王条款，不让贷款人提前还货。当然，以上比喻有的不是十分得体，却也看得出某些放贷人是吃利息饭的，他们也会来点小动作来坑人的。他知道你还得起债务，你急他不急，你忙他不忙，猫腻味在于醉翁之意不在酒。贷款人一向处于弱势地位，冷不防被放贷人暗算，抵押权人懈怠抵押权的实现，就是典型的一例。 以上房贷的例子，可以成为抵押权人变相高利贷的非法行为，也是违反担保物权法律规范的行为，无论从债权法、物权法或者是担保法方面考量，都是需要加以严格控制的对象。因为对于抵押人不仅仅是背负额外的债务的损失，而且有可能因抵押权人懈怠行为造成抵押财产因推迟拍卖、变卖而失去商机，又造成精神损失。 3.各种担保物权须作出统一的担保物权存续期间的硬性规定 抵押权存续期间的硬性规定，是发达的法制国家的一种经验总结。其法律意向是从严规定。 传统民法理论上，抵押权性质上属于物权，不受诉讼时效的限制。因此，主债权因诉讼时效届满消灭的，抵押权人仍然可以行使抵押权，而不受主债权诉讼时效的限制。在这里，主债权的诉讼时效与担保债权诉讼时效分割开来，将主从合一变成了各自为政，事实上导致了抵押权的极端保护主义，令两种法律保护方式两极分化，导致担保物权的严重失衡与错位。 抵押权的极端保护主义，是能够产生副作用的。在受担保主债权因时效消灭后，抵押权人长期不行使其抵押权，故意怠慢抵押权的实现，不痛不痒的软磨硬泡，将使抵押财产关系长期处于不确定、不兑现的状态，抵押人长期忍受吃哑巴亏的折磨。 对于以上矛盾焦点，出台了相应的对策。一种相对从严的定限抵押权规定是，令抵押权的极端保护主义在此结束，让抵押权受所担保的主债权因时效而消灭。 日本民法典第396条出台了“因时效而消灭”的法律：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押权人消灭。”其法律依据是，抵押权是主债权的附从权，必须“从从主转”，不得分割。另一种是相对从宽的折中定限规定，是为抵押权设立除斥期间，缓解抵押权的极端主义情势。如中国台湾地区民法典第880条规定，主债权因时效经过消灭之后，5年的除斥期间届满，抵押权消灭。显然，这是一种除斥期间过长的规定。 在吸收其他国家和地区立法经验基础上，关于“抵押权存续期间”的规定，一直在探索中求真、求精。原先的担保法是将抵押权与主债权一刀切的，没有规定除斥期间。 担保法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”下面两个法接着更改。最高人民法院关于担保法的司法解释第12条第2款明示：“担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”物权法本条款作出了与司法解释不同的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”司法解释的意思是宽限两年，是将台湾地区的宽限五年的规定加以缩短。物权法表示不宽限，加上了除斥权，与司法解释呈反式规定。 ◎〖理论争鸣〗 物权法第202条的规定容易产生歧义，有关概念必须厘清。 1、主债权 担保物权法锁关系中连接着普通债权和担保债权，到底哪一种是主债权？按照通说（包括百科百科在内），主债权是抵押权中的原本债权，即笔者所示的普通债权。怎么可以肯定“原本债权”是主债权呢？倘若担保债权代替了大部分原本债权，甚至包揽了原本债权，这样的普通债权还是主债权吗？再者，担保债权的法律效力优于原本债权，以担保债权为主才是正确的啊。 2、主债权诉讼时效期间 抵押权成立时，变更并延长了合同关系与债权关系，那么，“诉讼时效期间”应当以已经成立的抵押权合同为参照实行，怎么能够以原本债权诉讼时效期间为准？倘若原本债权诉讼时效期间为2年，房屋的抵押权期间是10年甚至20年以上，是否意味着抵押权和担保债权全部失效了呢？这根本不合乎道理和法律实践嘛。 现物权法条文是“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权……”，人为制造原本债权与抵押权之间的矛盾，是否能够自圆其说呢？请大家再仔细想想看吧！这个“主债权”本应当写成“担保债权”。所谓的主债权（原本债权）与担保债权的期间相差多远？ 为了统一起见，无论担保债权是否全部包含了普通债权，都应当以抵押权期间届满为准。抵押人不能提供全部有效的抵押财产清偿债务，责任在债务人，不在于债权人。 3、抵押权存续期间 本条款是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排除。登记机构也不能另行要求登记抵押权的存续期间，或登记机构强制性的将抵押权登记为在一定期限内存续的，均为无效。 有关专家认为：“本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。”反过来说，如果抵押人非自愿履行担保义务的，抵押权人则不能行使抵押权。抵押权人不能行使抵押权，就不能行使担保债权，同时也不能行使普通债权。但是，何谓主债权，有关专家没有说明。 物权法从第179条至第202条是关于一般抵押权的规定，第203条至第207条是关于最高额抵押权的规定。唯有第202条对于抵押权人不利。 4、立法目的与权衡轻重 关于本条款的立法目的，有关专家指出，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。 以上论述在理，对于抵押权确实需要加以限制，不能允许其怠于行使抵押权。至于“不利于抵押财产的经济效用，制约经济的发展”，有可能言过其实。不动产、动产抵押权是低级担保物权，抵押权人对于抵押人只是一种财产控制权，并没有占有抵押人的财产，抵押期间抵押人可以照常生产经营。只不过是，抵押期间人为延长会增加抵押人利息等方面的负担而已。 问题的另外一面，鉴于整个经济社会普遍存在“讨债难”和“还债难”问题，债务人恶意逃债，影响到经济秩序的改善，也“不利于债权资金的经济效用，制约经济的发展”。 笔者认为，最高人民法院关于担保法的司法解释第12条第2款明示：“担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定更好一些。一则，抵押权、质权、留置权的实现，其中有一些不确定因素，会自然而然地影响到行使担保物权。如担保财产在担保期间届满时交换价值与担保合同成立时的有些差距，只能部分地、不能完全地行使担保物权。这不是担保物权人的责任，而是担保人的责任。二则，担保物权法的物权化方针是担保物权保护主义和担保债权中心论，如果对于担保物权人限制过度，就违背了这样的物权化方针。整个经济社会普遍存在“讨债难”和“还债难”问题，给予债务人二年的宽限期，未必是一件坏事。普通物权法和普通债权法中，一般是允许债务人与债权人之间协商清偿债务的。那么，作为高级债权法之担保债权法，何尝不能网开一面？ 相关法律：物权法第202条 相关名词： 〖抵押权的消灭与抵押权的保全〗 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416