当代物权法百科全书小辞典初稿763-2
当代物权法百科全书小辞典初稿763-2 承诺转质概念的争鸣 关于本条款转质的概念，到底是属于承诺转质，还是属于责任转质、其他转质呢？纵观我国法学界的观点，已经形成了五个派别。不过，这五派关于两种转质的定义没有什么实质上的区别，而是认识角度有所区别。 一、关于五个流派的简介 第一，以中国人民大学曾宪义等为代表的定论是“承诺转质”。 以曾宪义教授总主编，杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义教授著《物权法》（中国人民大学出版社2004年9月第1版）第312页～313页对于转质的概念、两种转质的比较作出了最祥细的论述。其中，在提及我国转质的类型时，指出是“承诺转质”。 该文阐述如下：……司法实践认为，由于责任转质的情形未经过出质人的同意，存在明显的利益冲突与风险责任，发生纠纷的可能性较大，所以不予承认。因此，《担保法解释》第94条第2款规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占的质物上为第三人设定质权无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”但是，对于承诺转质，因贯彻了意思自治原则，所以，司法实践加以承认。《担保法解释》第94条第1款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。” 上述几位教授引用《担保法解释》第94条的规定，排除了我国存在“责任转质”的可能性，唯一肯定了“承诺转质”的存在与实际意义。上述论断是在物权法出台之前作出的，但物权法肯定了承诺转质，对于责任转质作了冷处理。 第二，以中社院为代表的定论是“责任转质”。 中社院梁慧星、陈华彬两位著名教授合著的《物权法》（第四版）（法律出版社2007年6月第1版）却断定了本条款是关于“责任转质”的规定。 该文阐述如下：……我国《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”是为关于责任转质的规定。至于承诺转质，该法未设规定。 第三，以中国人民大学王利明等为代表的定论是“承诺转质”和“责任转质”兼有。 中国人民大学王利明、尹飞、程啸三位教授在他们合著的《中国物权法教程》（2007年5月第1版）第515页下的定论，是“责任转质”和“承诺转质”一并承认。 该文阐述如下：《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”由此可知，我国《物权法》既承认责任转质，也承认承诺转质。申言之，所谓质权人在质权存续期间未经出质人同意转质的，属于责任转质，而经过出质人同意转质的，属于承诺转质。承诺转质与责任转质的最大区别在于：承诺转质必须经过出质人的同意，而责任转质无须经过出质人的同意。 第四，以全国人大立法机关王胜明主任等为代表的未下定论，意思上倾向于“承诺转质”。 《中华人民共和国物权法解读》（2007年3月第1版）为权威读本，由全国****会法工委副主任王胜明主编，民法室主任姚红、副主任杨明仑副主编。 该书目录上定义为【转质】，对于承诺转质已经肯定，对于责任转质实为“待定”。第467页“条文解读”阐述如下：物权法不提倡转质，也没有禁止转质，为了保护出质人的利益，本条规定的原则是，未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。 第五，以中国法制出版社出版的一书为代表的真正未下定论。 中国法制出版社出版的《物权法新解读》未署名，对于本法本条款属于哪种转质真正未下定论，抬头上简称“转质”。 该书第140页关于本条款的题目头是“转质”。“解读与应用”的名词解释也是“转质”。 二、关于几派定论或者学说的简析 本文将我国关于转质类型的争议摆出来，以供大家了解学术动态。关于转质的总概念、承诺转质与责任转质的概念，以及如何看待我国法律关于转质类型的定义，了解、讨论一下是很有必要的。类似于以上概念，在学习、普及物权法过程中，每个人都会碰到，而且，也可以列出名词解释、填空题、判断题、思考题来考试，特别是对于大学生考试、报考公务员考试影响较大。 笔者建议，在考试科目中，请出题官、主考官不要出这种争议性很大的题目，最好是各种类型的题目都不要出。道理很简单，因为本题目没有标准答案，或者说答案有好几个，不是唯一的一个。殊不知，本命题，可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大、最不容易驳倒的一类法理学说。 关于各路专家学者的定论或者不定论的说法不一，我们也很难判断谁是谁非。需要说明的一点，是以上署名的专家学者，都是著名专家，而且主持、参加过物权法或者一、二、三稿的起草和其他五稿的讨论工作，都是非常精通物权法的老专家。 1.关于“承诺转质”说的定论 对于“承诺转质”下的定论，是一种非此即彼式的排除法思维方式，仅限定于承诺转质的一个模式上，从而排除其他转质类型的存在。其分析方法，是参照承诺转质的概念，从质权人事实要件入手来下结论。事实要件就是：质权人转质经过出质人同意了的，就是承诺转质。相反地，质权人转质没有经过出质人同意了的，就不是承诺转质。 笔者认为，“承诺转质”比较牢靠一些。因为本条款的中心思想，主要是肯定承诺转质的地位与作用，而责任转质只不过是个陪衬而已。 本条款仅从字面上讲是指“责任转质”的，而从隐藏的关键语句“经出质人同意”上讲肯定是“承诺转质”的。因为承诺转质的优越性强于责任转质，故应当将本条款的重点对象“承诺转质”放在首要位置上。 况且，《担保法解释》第94条第2款认为“责任转质”是“无效”的，本条款对于“责任转质”也不看好，是既不提倡、也未禁止的那种“待定”类型。 在所有关于两种转质的比较性文章中，数曾宪义们论述最全面、最具体，一共有五个方面的比较，由于篇幅较长，本文在这里就不引用了。因为有比较就有鉴别，有鉴别就可能得出比较准确的结论。尽管他们是于物权法出台前的论述，是以本法本条款相类似规定的《担保法解释》第94条为蓝本进行的，至今仍然有一定的指导性作用。 立法机关立法专家关于本条款的类型，没有明说，而说明了一个原则：“未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。”就是否定了“责任转质”的合理性，肯定了“承诺转质”的合理性与合法性。 2.关于“责任转质”说的定论 对于“责任转质”下的定论，也是一种非此即彼式的排除法思维方式，仅限定于“责任转质”的一个模式上，从而排除其他转质类型的存在。其分析方法，是参照责任转质的特征，从质权人法律要件入手来下结论。法律要件就是：质权人转质没有经过出质人同意了的，就是责任转质。否则，就不是责任转质。 持“责任转质”说一派，主要是想突出质权人法律后果与法律责任，或者说是为了突出质权人的担保信托责任，其他的则忽略不计。这种分析也不无道理。但是，他们却忽视了本条款主要的思想基础内涵。所谓本条款主要的思想基础内涵，就是将“未经出质人同意”突出出来，动之以情，晓之以理，这比直截了当地规定“须经出质人同意”更有意义，更有说服力。至于说“是为关于责任转质的规定。至于承诺转质，该法未设规定”是否妥当，也值得商榷。 3.关于“两种转质并存”说的定论 对于“两种转质并存”说下的定论，是一种亦此亦彼式的思维推断方式，所采取的是兼容法，不是排除法，从而肯定两种类型的客观存在。其分析方法，是参照责任转质和承诺转质的概念，从转质的实体存在入手来下结论。物权法也确实并无对于任何一方的禁止性规定，仅仅只有限制性规定。而限制性的结果，只能是减少责任转质的对象与数量，不能消灭该转质的对象与数量。看起来，这种说法也是有一定道理的。 “两种转质并存”说却忽略了本条款一个立法意图：不提倡也不禁止责任转质，只是为了方便质权人融资和盘活资金而作出的风险性规定。责任转质与承诺转质根本不在一个档次之上，责任转质不能免除质权人任何毁损、灭失财产的责任，甚至于连不可抗力因素影响造成的损失也要负赔偿责任。承诺转质就不同了，当事人可以协商免责范围，至少对于不可抗力因素影响造成的损失可以完全免除赔偿责任。 本条款肯定了承诺转质的合理性与合法性，法律并不限制这种转质类型。否定了责任转质的合理性，从而限制这种转质类型。两种类型不可同日而语。 4.关于“转质”说的定论 关于“转质”说的定论，实无定论的原形可寻。其思维方式，是采取折中主义模糊化处理方法，以不变应万变。 “转质”是个大概念，可以包含责任转质与承诺转质两个小概念，得出结果是或然性的：或者一种转质类型存在，或者两种转质类型同时存在。表面上，这种定论与上述第（3）种定论是一样的，而实际上是有区别的。以上一种定论，是指名道姓的“两种转质并存”说，而此定论则没有具体的指名道姓，也没有说明是一种存在还是两种同时存在。这种定论，也有他的道理之所在。 “转质”说却忽视了本条款有个轻重缓急的意思在里面。概念不仅仅有大小之分，而且更重要的是有作用、效力、范围大小之分。“转质”可以代表“承诺转质”，同时也可以代表“责任转质”，但不能说明谁的作用是大还是小，应用范围是不是广泛，所产生的法律效力有多大。 综上所述，关于本条款转质类型的定论与学说，可以是见仁见智的观点。侧重点不同，得出的结论可能就不一样。也可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大的一类法理学说。 笔者则比较喜好“承诺转质”的定论，故本文是以“承诺转质”来命名的。如果本文以“转质”命名也是可以的，但中心思想是不突出的。 相关法律：物权法第217条 相关名词： 〖承诺转质〗〖承诺转质的法理基础〗 字数：3900字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416