当代物权法百科全书小辞典初稿794-2
当代物权法百科全书小辞典初稿794-2 以基金份额股权设立与实现质权之主要条件 一、以基金份额、股权设立质权之主要条件 以可转让基金份额、股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。 以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质和设质的可适性是设立权利质权的先决条件，非法的和非流通性的基金份额、股权不得出质。当事人签订质押合同后得向对口监管的登记机构申请登记，权利质权自登记生效之日起生效。 1.确认股票式股权设立质权之生效条件 基金份额、上市公司的股权，均可视为股票式股权。此类股权设立质权生效，均采取登记生效主义原则对待。所谓登记生效主义，其必要条件，是将登记作为生效的必经程序和指定的办法，质权设立非登记不可，不登记就不算生效。登记生效主义是一项原则，也是一项制度，当事人必须无条件实行。 法律规定，以基金份额、上市公司的股权（股票）设立权利质权，需满足两个条件：第一，须订立书面合同；第二，须经过证券登记结算管理机构登记确认。对于当事人来说，未经过登记机构确认生效，并不意味着质押合同失效；但质押合同有效，并不能说明设立质权有效。 双方当事人签订质权合同是必须的，但合同签订后，质权关不必然设立，而是根据可转让基金份额、股权种类的不同而有不同的生效机制。同时，出质后原则上，质权和权利不能转让。一则，可转让基金份额、股权虽然已经出质，而其限制性处分权仍为持有人或者股东。随意转让质权，容易篡夺持有人或者股东的基金份额、股权之处分权，即容易导致债权关系混乱和危及基金份额、股权的损失。二则，基金份额、股权尽管为出质的经理人代理出质，不过其作为债权的担保，是有负担的权利。倘若随意转让则可能损害质权人或者其他债权人的利益，不利于担保债权的实现。 以上阐述，包括了两层意思：（1）两种质权一旦设立，不得转让；（2）质权非为实现清偿债权而为，这两种权利不得转让。所有这些，都是基于金融监管制度化、质权关系规范化和利益均衡化而产生的限制性规定，双方当事人都不得违反。 双方当事人不得随意转让权利，质权人不得转让质权，不是禁止性特别规定，而是限制性一般规定。学术界对此有不同意见，而综合考察现实情况和法理判断，肯定是以禁止为最稳妥。 股票式股权的一大特性是无纸化股权，亦为特种票据式权利。同为票据式财产权，这跟有纸式票据权利有很大的不同。依据《证券法》的规定，上市公司股票都实行无纸化管理，其发行、转让等行为都受到证券监督管理机构的管理，股票的过户、结算、保管等行为都要经过证券登记结算机构进行统一处理。 无纸化权利的出质公示怎么办？最好的办法，就是由证券登记结算机构来登记注册与确认。也只有这个机构才有权威作出公示，而且其效率高、效果显著。 2.确认非股票式股权设立质权之生效条件 有限责任公司、非上市的股份有限公司的股权，均为非股票式股权。此类股权质权的设立，不是经过证券登记结算机构来登记注册与确认，而是需要经过工商行政管理部门来登记注册与确认。生效日期，自质权人批准登记之日起实行。 所有非上市公司的股权转让、出质管理，按照专业对口管理的原则，只能由工商行政管理部门负责登记与管理。本条款所指的其他股权质权的登记生效，指不在证券登记结算机构登记的股权质权的登记生效，包括对于有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权设立质权。其中，非公开发行的股东在200人以下股份有限公司的股权设立质权，股东人数有200人以下的上限规定。 此类股权质权设立的的条件应当有三个：第一，须取得公司全体股东超过半数人同意；第二，须订立书面合同；第三，须经过工商行政管理部门登记生效。对于当事人来说，未经过登记机构确认生效，并不意味着质押合同失效；但质押合同有效，并不能说明设立质权有效。 3.确认以股权设质的共益权与自益权条件 以股权设质、实现股权质权的潜在条件，归功于股权设质的共益权与自益权的全部权能，也是股权质权的法锁关系、信托关系所执掌的范围。以股权设质的，是以其全部权能，包括共益权和自益权为标的，并不是仅仅限于自益权。实现质权时，将发生转让股权的效力。 股权之共益权，如股权人获得产品溢价分红的权利、接受派发新股的权利等，是公司将股权人共有的收益或者收益权进行分配，多数时候是将溢价分红与派发新股分开进行。共益权是确定的，但如何处分与分配公司收益的方法是不一定的。股权之共益权行使，不是可以随时随地行使的，需要经过一个自然年度或者核算年度完毕以后，将所获得的利润来向全体股权人分别加以分红或者派发新股。 股权之自益权，也是股权人的财产权，如退股、转股或者兑现股票价值的权利、以股权出质的权利、平时炒卖股票获得个人收益的权利等。但股权质权自设立后，转让股权所得价款只能用于清偿债务或者提存，以便于履行出质的义务。 4.限制性条件 对于私募基金、企业基金、开放式基金之基金份额权利质权的设定不符合法律规定的，目前不予以考虑与保护。 《公司法》规定，公司发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此这两类股权在法定期限内不得出质，也不得设立质权与转让。 特别值得注意的是，以基金份额、股权出质设定权利质权，不光是由担保物权法规范与调整的。如国有资产包括基金份额、股权的出质或者设定权利质权、转质、转让等，可能还会受制度物权法规范与调整。如《企业国有资产法》等法律就有大量的制度物权法的内容，且法律效力优于担保物权法，需要引起我们足够的高度的重视。 二、以基金份额、股权实现质权之主要条件 1.确认出质人出质后是否可以转让基金份额、股权的条件 本条第2款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。这是法律对于出质人处分基金份额、股权的限制，也是权利质权人的一种反定限物权。在这层法律关系背后，包含有质权行使的法锁关系和信托关系。 财产所有权人于财产权出质前，是完整的、自主的权利人。一旦权利出质、质权设定后，财产所有权人受非所有权人限制，出质人受质权人限制，这就是权利质权人的一种反定限物权。基金质权、股权质权的法锁锁定基金份额权、股权以后，直接将质押的权利与清偿债务挂钩，解除法锁的主人是质权人，而不是出质人。 非经质权人同意，出质人不得擅自转让基金份额与股权。所谓质权行使的信托关系也是信任关系、契约质权关系，在质押阶段过程中是重要的一环。如果出质人连这点信任义务不能履行，那么，当初签订合同、登记出质等信托责任等于零，从法律关系、法锁关系和信托关系各个方面来讲，都是大忌，都是犯了原则性错误，由此造成的后果，不是废质，就是废押。如果因此对于质权人造成经济损失，出质人需担负民事责任。 原则上基金份额、股权出质后不能转让。鉴于当事人意思自治原则的存在，也不至于影响到出质人抓住基金份额与股权交易的大好时机，质权人在出质人主动协商的前提下，应当允许出质人将基金份额与股权兑现。另外一个前提条件，是转让基金份额与股权所得价款，应当用于提前清偿债权或者提存。总体上，基金质权、股权质权的提前实现是经常碰到的事情，不足为奇。 提前清偿债权的，质权提前消灭。质权消灭以后，质权的法律关系、信托关系可以中止，而质权法锁关系要等待完全清偿质权所担保债权才能中止。如果说基金份额、股权用于清偿债务，仍然不能完全清偿质押担保的债务，其法锁关系仍然发生效力，将其链接到其他类型或者其他阶段的法锁关系上去，直到完全清偿债务时为止。 2.确认质权人可以留置基金份额、股权的条件 关于确认质权人可以留置基金份额、股权的问题，应当引起高度重视。原则上，质权人在特定条件下，或者说遇到应急情况时，是可以行使留置基金份额、股权的权利的。其实，许多票据式权利质权已经包含了留置权。如汇票、支票、本票等票据的技术统一规范方面，就有“无条件支付”的支付令，当票据执行时机一到，商业银行或者金融机构可以代替权利人行使票据留置权或者现金留置权。基金份额、股权的留置权是客观存在的，问题在于怎么个行使法。 基金份额、股权的留置权的行使，可以分为以下几种实行：（1）属于无纸化票据的股权，应当委托证券登记结算机构来代为行使；（2）属于有纸式票据的股权，应当委托工商行政管理部门来代为行使；（3）属于无纸化或者有纸式基金份额的，统一委托证券登记结算机构来代为行使。以上留置权的行使，与汇票质权、支票质权、本票质权等普通票据质权之留置权的行使有所不同，因为没有“无条件支付”的支付令，主要应由质押合同中加以说明。基金份额质押合同、股权质押合同没有说明的，同时没有委托相关的监管部门代为行使留置权的，事情办起来就为难一些。 本条第2款关于出质人提前转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人“提前提存”的，可以算是一种“价款留置权”，是事后的留置权、亚种留置权。这在担保物权法中比较盛行，于权利质权中更加流行。物权法中这种权利设置，是比较适中而稳妥的办法，其余的留置权要靠质权人努力争取。 特定条件下、应急情况，是指上市公司的基金份额类、股票类受股票市场行情影响而价值上大幅度下跌，基金份额、股票所担保的债务大量缩水，质权人要求增加出质基金份额、股票而出质人不依从，此时质权人有权留置所质押的基金份额、股票，以促使出质人认真履行担保质权的信托责任。 3.确认出质人提前清偿债权或者提存的条件 基金质权、股权质权提前行使的不在少数。质押合同的期限，只不过是个参考资料。特别是上市公司公开交易的基金质权、股权质权，有时候是股票价格大涨急不可待时赶紧抛售，有时候是股票价格大跌急不可待时赶紧甩卖，客观上都为清偿债权准备了现实条件。 本条第2款的重点，也是整个基金质权、股权质权行使的重点。要求出质人或者履行提前清偿债务的信托责任，或者履行提前提存价款的信托责任，二者必居其一。这是一个两难选择的命题。出质人只能在提前清偿债权与提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。这是质权法锁关系、信托关系的最最为关键性的一环。如果出质人与质权人僵持不决，质权人可以采取措施或者申请强制执行的办法，强制性地要求履行出质人提前清偿债权或者提存的法定义务。 基金份额、股权随意转让，或者随意不履行合同、不履行提前清偿债权或者提存的信托责任，有可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现，这是绝对不允许的违法、违约行为。 相关法律：物权法第226条 相关名词： 〖以基金份额股权出质之权利质权比较〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416 以可转让基金份额、股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。可转让基金份额质权、股权质权，均属于流转类金融质权，无论是否上市公司的这些权利成立的质权，在设立、行使、实现等各个方面性质上是一致的。登记生效主义只是其中的一个前提条件。而禁止非法交易、老鼠仓交易，是对于出质人和质权人双方都是特定的零物权。可转让基金份额、股权出质设定权利质权，表面上仅仅涉及债权人与债务人双方的质权关系，实际上还涉及到一些散户、普通股民的投资关系，必须平衡三者之间的利益关系，而不是仅仅平衡债权人与债务人两者之间的利益关系。双方当事人不得随意转让权利，质权人不得转让质权，不是禁止性特别规定，而是限制性一般规定。学术界对此有不同意见，而综合考察现实情况和法理判断，肯定是以禁止为最稳妥。