当代物权法百科全书小辞典初稿768-2
当代物权法百科全书小辞典初稿768-2 质权实现形式 一、基本理念 质权实现形式，一般是指“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”这样的形式。质权人与出质人对质押财产具有共同的处分权，质权人因占有控制了质押财产而变得居高临下。质权人与出质人可以协议处分质押财产的方式，一般是先选择拍卖、变卖这两种方式，最后才选择折价处分的方式。 双方就处分方式达不成一致意见的，当事人可以请求人民法院主持处分，但只能采取拍卖、变卖这两种方式。变现后的价款只能是专款专用，为质权人实现质权、优先清偿或者完全清偿债权而专款专用。其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。 质权实现，即质权人实现质权的执行机制，是整个质权法锁关系的最核心环节，也是最有张力、强制办法的担保物权化法定程序的结果。其法律要件和事实要件是，质权人在于债权已届清偿期而债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现的情形时，质权人以特别处分权处分占有的质物并根据处分情形优先受偿的特定行为。其处分质物的优先受偿情形，包括折价处理以取得质物的所有权，以拍卖、变卖所得价款优先受偿。 质权这种担保物权与普通物权的设立、变更、转移、消灭方式是不相同的。质权通过动产交付而设立，但质权人仍然不能取得财产所有权，而是取得担保物权之质押权和财产占有权。质权行使与实现时，仍然不能以取得财产所有权为目的，只能是以质押财产变现后的价款优先受偿。质权所担保的金钱债权，不是实物债权。倘若以实物清偿债权，质权人以自己的优势地位采取封闭式交易和不平等交易的办法，侵害所有权人的财产处分权和应得的收益。故公开竞价和向其他人转让财产所有权的方式才是公平合理的方式。 二、质权实现形式 质权实现形式，指质权实现的途径方式，主要有以下三种。 1.折价方式 折价方式，是出质人以其质押财产参照市场价格转移所有权给质权人，用以抵偿所欠债务的方式。指债务人履行期限届满未履行债务时，经出质人与质权人协议，按照质物的品质、数量，参考市场价格作出明断，把质物的所有权经由出质人转移给质权人或者其他人，从而实现债权的一种便捷方式。折价必须公开公平，由出质人与质权人协商一致，否则即采取拍卖、变卖方式来解决问题。 质权人以折价方式实现质权和取得质物所有权，与抵押权人以折价方式实现抵押权和取得抵押物所有权，其执行方式本质上是基本相同的。不过，前者是质权人在直接控制债务人财产情势下进行折价处理的，在硬约束条件下，办理起来变得相当容易。正因为质权人控制了质物和办理相当容易，为实现质权而闹上法庭对簿公堂的相对较少。后者是抵押权人在不具备直接控制抵押财产情势下折价处理的，不具备硬约束的客观条件，办理起来常常遇到一些波折与阻力，有的抵押人甚至携带抵押物远走高飞。正因为质权人没有控制抵押物和办理相当烦琐，为实现抵押权而闹上法庭对簿公堂的相对较多。 质权人以折价方式实现质权和取得质物所有权，与质权人以流质方式实现质权和取得质物所有权，有着本质上的区别。前者是受法律保护的，后者是不受法律保护的。其是否合法性的界限在于，时间点与时效力、法锁力有所不同。折价取得，是在债务履行期届满，债务人不履行债务，质权人实现质权正当其时，质权人依照法律规定取得质物所有权。况且，折价取得不是唯一的实现质权的方式，而是三种实现方式中选择出的一种方式，对于出质人是在公平合理前提下的自由选择。 而流质取得，是在质权合同设定时，已经作出的唯一的实现质权的方式，有些时候是在当事人的胁迫下勉强设定的，执行起来弊多利少。如质权人以其债权人的有利时机与地位，在签订合同时对质押财产大肆杀价，逼迫出质人以大跳水价来“折价”处理给质权人，属于明显的不公平合理行为，故在法律禁止之列。 本法第211条规定：“质权人债务履行届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”对于流质取得的概念作出了技术说明，对于区别折价取得与流质取得有着指导意义。 2.拍卖方式 拍卖方式，是指按照拍卖程序，以公开竞价的方式将质物卖给出价最高者的买卖方式。拍卖，也称竞买，是比较特别的一种公开买卖方式，分为自愿拍卖和强制拍卖两种方式。自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖；强制拍卖，也称法定拍卖，是债务人的财产基于某些法定的原因，由司法机关如法院强制拍卖。 质物的拍卖，是附加质权法锁关系、信托关系的买卖方式。与一般拍卖方式不同的是，一般拍卖是由财产所有权人直接取得拍卖价款，而质物拍卖的价款应当直接用于清偿债务，改由质权人直接取得价款。否则，容易产生债务人携款逃跑等现象，给债权人陷入被动局面，甚至于出现新一轮的债务纠纷、债务危机之中，难以自拔。 质物的拍卖，当事人应当依据《拍卖法》的相关规定来进行。 依据《拍卖法》第56条规定，委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同买卖成交价成反比的原则确定。 出质人是否采取以拍卖方式来出卖质押财产，是否能够取得理想的目标值，具有很多的不确定性因素，甚至于是否流拍也难以预料。一般而论，拍卖佣金是由出质人负担的，这是很大的一笔费用，而且手续也不轻松。根据市场行情预测，不动产的拍卖比较红火，一般动产的拍卖相对冷静，除非名人字画、珠宝玉器、金银首饰等之类贵重物品的拍卖就比较容易一些。 3.变卖方式 变卖方式，是一种简便易行、变价成本小的协议式质物买卖方式，跟普通买卖方式基本相同，但受质权法锁关系、信托关系制约，控制买卖的人应当是质权人，而不是质物的所有权人。而且，质权人变卖质物和取得变卖价款，比较主动而方便。所谓变卖，是指在出卖质物过程中，可以变更出卖人，由质权人替代所有权人来出卖该质物，并以出卖所得价款抵偿债务的买卖方式。为了保证变卖的价格公允，变卖质押财产应当参照市场价格进行。 （1）变卖方式 同为担保物权之变卖方式，质押物变卖比较抵押物变卖有些优势。抵押物变卖有些被动，是于抵押权人不占有抵押物情形下的变卖，暗箱cao作的可能性较大，尤其是在一物多押情况下，清偿债权时往往发生纠纷。特别是房屋、土地等不动产变卖方式，那个价格弹性非常大，尽管本法第195条也提到“应当参照市场价格”，具体cao作起来是相当困难的。如一平方米房屋、土地相差几千元的不在少数。所有这些，对于抵押人和抵押权人都会产生不够透明的地方，特别是抵押权人相当的被动。变卖被动，取得变卖的价款也被动。可以说，抵押物的变卖，就是抵押权人被动的变卖方式。质押物变卖的优势，在于质权人主动变卖和主动取得价款。因为质物掌控在手，质权人对于质物的质量、数量、价值、性能等比较了解，也可以早早地与出质人一道积极参与市场调查与行情分析，积极地寻找客源与变卖质物，而且取得变卖的价款来清偿债务也比较主动、方便。 与质物折价处理相同之处，就是折价和变卖方式均需采取协议方式解决，即质权人与出质人协议如何处分质物及其他事项。协议的意思，首先是协议选择折价、拍卖、变卖三种方式中的一种，以便于作出更好的规划。其次是协议变卖质物的价格接受程度。这种协商往往反复研究进行过多次才接受，买卖过程中，讨价还价的事情是常常发生的。 （2）注意协议 应当注意的一点，就是在变卖合同或者变卖确认书上，应当由出质人和质权人双方签字盖章才是比较稳当的办法。如果当事人单方面签字盖章确认，这种程序是有瘕疵的，是不能认可的单独行为。如果发生变卖损失，未签字盖章的一方特别是出质人一方有可能发生经济争议。 本条款所规定的“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”和“质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿”，不仅仅是指对于质物处分形式的协议，也不局限于变卖个好价格的协议。更大程度上，是全员、全过程、全要素的一致性的协议。而且应当是双方协调一致，言行一致，口头语与书面语一致，特别是要在双方签字盖章确认方面下功夫双方的一致。 协议的效力，可以这样认为： 第一种是质物协议处理方式的选择效力。无论是变卖、拍卖或者折价处理，双方达不成一致意见，就不具备执行效力。出质人、质权人对于质物处理方式双方达不成一致意见的，当事人可以申请司法机关如法院强制执行，或者拍卖、变卖质物。 第二种是质物协议变卖（折价同此）价格的决定效力。最好是双方在变卖协议书上以及在变卖质物给买受的确认书确认，才发生协议的效力。其中，在变卖质物给买受的确认书确认，是出质人、质权人和买受人各方每人各持一份留底，样式应当是一样的，不得使用复写纸作证。如果出货单有三联或者若干联单据，离不开复写的，质权人应当持第一联（手写式），出质人应当持第二联（复写式），买受人应当持第三联（复写式）。因为质权人在变卖活动中起到了主持人作用，故应当持第一联单据为妥。出质人、质权人双方对于变卖达不成一致意见的，当事人可以申请司法机关如法院强制执行，或者拍卖、变卖质物。 第三种是仲裁机构或者人民法院的调解。当事人对于质权实现的途径方式达不成一致意见的，或者对于折价、变卖质物的价格达不成一致意见的，同样可以申请仲裁机构或者人民法院调解。 质权实现后的连锁效应，与返还质物后的连锁效应几乎是一样的，在此不再赘述。 相关法律：物权法第219条 相关名词： 〖质物返还与质权实现〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416