当代物权法百科全书小辞典初稿851-2
当代物权法百科全书小辞典初稿851-2 实现留置权的创造性步骤 一、基本理念 1、定义 实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权的首要的法定程序，即创立留置权期限，按照法定的或者约定实现留置权宽限期促使债务人不延迟地清偿债务，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后优先清偿债权和顺和实现留置权，或者以其他途径与办法来完全清偿债权。 实现留置权，根本上是当事人主观能动性和创造性的结果。留置权和担保债权已成既成事实，法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系和法律关系已经确定，留置权人不得不实现留置权，债务人不得干涉留置权人实现留置权。当事人放弃和破坏留置权不是正确的选择，留置权人怠于行使留置权也是不符合法律规定的。 所谓主观能动性，系指留置权人偕同债务人利用留置权产生的积极条件，积极行使、保全、实现和消灭留置权，实现最优先受偿权和完全受偿权，及时地解除留置权法锁关系，使得双方当事人重新归于自由。 所谓创造性，就是没有基础条件的和有基础条件的，都非得要创造条件才能成就留置权的法锁与信托关系，充分发挥物权效力与法律效力。就是说，为了实现留置权，有条件的要上，没有条件的创造条件也要上。或者按照实现留置权的第一个途径上，或者按照实现留置权的第二个途径上，二者必居其一。债务人不能否定第一个途径、又否定第二个途径，否则，债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。 实现留置权现实条件已经摆在面前：（1）留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期，迫使留置权人和债务人达成实现留置权的协议。（2）债务人于宽限期内仍不履行债务，必须采取有效措施。（3）倘若债务人不能以其他途径清偿债务，留置权人有权主张以折价或者拍卖、变卖留置物的办法清偿债权，实现并消灭留置权。（4）实现留置权宽限期已过，债务人仍然坚持不履行债务或者对于清偿债务的途径与方式不能达成协议，债权人有权诉请人民法院强制执行，并且债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。 所谓以其他途径清偿债务，就是让债务人设法筹集资金等办法来清偿债务，不以折价或者拍卖、变卖留置物的办法清偿债权为必要条件。 实现留置权的第一个途径，是不依靠继续占有留置财产来实现留置权。 办法是多种多样的，主要由债务人来想办法定夺和付诸行动。 以现款、支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权均可，或者通过保证金、第三人的保证等办法进行重新担保均可，只要是债权人同意就行。 完全清偿债权以后，债权人的留置权消灭，担保物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、对世关系和法律关系全部予以解除，债权人全部返还所有的留置财产； 如果没有完全清偿债权，以上六大关系是部分解除、部分未解除，债权人可以继续占有控制所有的留置财产，并以变现留置财产来清偿债权，直到完全清偿债权时为止。 倘若全部留置财产处分完毕仍然不足以完全清偿债权，原担保法锁关系遂变更为普通法锁关系，原担保债权遂变更为普通债权，或者将普通债权再变更为担保债权，直到完全清偿债权时为止。 就是说，以上第一个途径不是唯一的途径，可以与第二个途径发生竞合作用，可以让两个途径一前一后地发挥作用。 其中，通过保证金或者第三人的保证等办法进行重新担保，是一种比较好的重新担保方式。通行的潜规则是，金钱之类的担保具有专长和优势，交易也快捷省事，也广泛的很受欢迎。 2、参照市场价格之释义 实现留置权的执行条件，指留置权实现时已经完全具备现实条件，留置权人采取什么方法来清偿债权。依据担保物权法的惯例，执行留置权时，不外乎折价、拍卖、变卖三种方法。若留置权期间债务人已经完全清偿了应尽的债务，留置权之法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系全部归于消灭，留置权人不再行使留置权，债务人不再拥有留置财产的所有权。 折价、拍卖、变卖这三种担保财产变现并清偿债权的形式、方法，于实现抵押权、实现质权和实现留置权中都是相同的办法。理论上，拍卖、变卖这两种方法应当“参照市场价格”，而拍卖则不一定参照市场价格。物权法第236条以及第219条、第195条分别规定了实现留置权、实现质权和实现抵押权的同一类型的办法。 但是，物权法权威解读文本中这样认为：“本条第2款还规定，无论是留置财产是拍卖还是变卖，都必须参照市场价格，而不能随意降低该留置财产的价格。”其中的“拍卖”应当是“折价”的笔误。仔细一想，拍卖的起拍价格或许名义上“参照市场价格”，在此基础上高于市场价格也是允许的。如果拍卖是流拍，以后更改为折价、变卖，“都必须参照市场价格”。 如此说来，拍卖这种办法，一半是、一半不是参照市场价格，亦即在作拍卖计划时需要了解市场价格，而在拍卖进行时一般是超过甚至于远远超过市场价格，个别情势下，拍卖很不顺利时或者很大程度上低于市场价格也是有可能发生的事情。 物权法第236条第2款的规定，是“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，处分留置财产的两种方式是“折价”、“变卖”，并没有出现“拍卖”这一中心词。解读文本中误将“变卖”写成“拍卖”，对照上述规定便可得知。 实现留置权可供选择的条件下，当事人应当积极地创造条件，并遵从以下步骤。 二、一般分析 实现留置权的创造性步骤，按照物权法第236条的指导性、原则性规定进行斟酌处理，必须尽快地提出切实可行的计划指标，并按照计划有步骤地具体实施。 物权法第236条明文规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 以上规定，是基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤。 一是原来有约定的按照约定立即实行，没有约定的需要双方在法定的宽限期内，应就以何种途径、何种方式实现留置权达成协议； 二是鲜活易腐等不易保管的动产应当根据具体情况、根据需要和可能缩短宽限期，采取特事特办的办法进行应急处理，实现留置权越快越好。 三是超过了宽限期，债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 四是，实现留置权宽限期已过，债务人仍然坚持不履行债务或者对于清偿债务的途径与方式不能达成协议，债权人有权诉请人民法院强制执行，并且债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。 究竟其实，实现留置权也不止上述说明的那一种途径与方式。多数情势下，无论是债权人或者是债务人，首先想到的是如何以现金结算的办法来清偿债权债务，其次才考量基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤。 不依靠继续占有留置财产来实现留置权，应当说是比较好的选择，对于债权人与债务人双方都是比较有利的。因为以现金结算的方式来清偿债权，避免了马上折价或者拍卖、变卖留置财产那样的繁文缛节，可以避免该财产在仓促处分过程中发生蚀损，并且债务人仍然可以保留自己的财产所有权，实现债权更加快捷和富有成效。因此，将此一途径列为第一途径，也是基于以上优点的考量而作出的价值判断。 一般而论，法定的或者约定的实现留置权的宽限期比较短促，经常遇到市场经济不景气与销路不畅等不利情势，短期内折价或者拍卖、变卖留置财产不合算，对于债务人很不利。不依靠继续占有留置财产来实现留置权，可以克服以上弊端，可以令债权人与债务人双方都恰到好处。 不依靠继续占有留置财产来实现留置权，应当说是比较好的选择，对于债权人与债务人双方都是比较有利的。因为以现金结算的方式来清偿债权，避免了马上折价或者拍卖、变卖留置财产那样的繁文缛节，可以避免该财产在仓促处分过程中发生蚀损，并且债务人仍然可以保留自己的财产所有权，实现债权更加快捷和富有成效。因此，将此一途径列为第一途径，也是基于以上优点的考量而作出的价值判断。 一般而论，法定的或者约定的实现留置权的宽限期比较短促，经常遇到市场经济不景气与销路不畅等不利情势，短期内折价或者拍卖、变卖留置财产不合算，对于债务人很不利。不依靠继续占有留置财产来实现留置权，可以克服以上弊端，可以令债权人与债务人双方都恰到好处。 以下实现留置权的创造性步骤，是依照物权法第236条的指导性、原则性规定进行斟酌处理，本质上是基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤。 第一步，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间。 此种条件，应当是当事人首选意定生效的创造性条件，却不是充分而必要的法定条件。法律对于留置权人采债权保护主义与现实主义物权化确保方针，提倡留置权期间与实现方式以约定生效为主要攻进程序，却不排除以其他方式来实现留置权。 留置财产后的债务履行期间，即留置权所担保债权和留置物所担保债务的期间，对于留置权法锁与信托关系的设立和留置权的实现至关重要。留置权法锁与信托关系的设立，是一种债权的保障力与约束力，与债务履行期间与实现债权成反比。留置权期间越短促，实现债权的时间越早，反之越晚。 若留置权人与债务人没有约定留置财产后的债务履行期间，实现留置权的期间不清晰，一般会延长实现留置权的时间，对于留置权人有不利的一面，对于留置物所有人也无所适从。 留置财产后的债务履行期间，可以在任意时间段内设定，最好是在留置权合同中加以明确约定。如果合同中没有注明留置权期间，留置权法锁与信托关系依然存续。因为自从留置物所有将留置财产交付留置权人之后，就自然建立了留置权法锁与信托关系，只不过是留置权与该种关系的截止日期未定而已。 如果合同中没有注明留置权期间，其他合适或者任意时间内可以择机设定，法律并不限制。这种情形的发生，一般视为“没有约定”的另类情形，需要作其他方式的选择。 另外，尽管是已经约定了的，却是约定不明确的债务履行日期，也相当于“没有约定”的另类情形，需要作其他方式的选择。 第二步，留置财产后的债务履行期间没有事先约定或者约定不明确的处置。 此种条件，应当是当事人兜底的意定生效的创造性条件，是必要的法定条件。因为第一个步骤没有实施，遂得以此项步骤加以弥补。否则，留置权的实现会一直处于悬空状态。 留置权的本义，应当属于短促突击型担保物权。因为债务人不履行到期债务，故特地设立留置权，加强法锁关系的约束力。留置权期间，完全可以设置为比一般抵押权、最高额抵押权和动产质权、最高额质权短促一些。若是留置权是从以上几种担保物权中升级而来的，更有理由比原来的担保期限缩短一些。且留置权属于最高端的担保物权，法律强制力、法锁与信托关系约束力和物权化效力均应当高出一筹，故决定从严、从短解决留置权期间为要。 本条款关于留置权期间的法律规定，是经过精心设计的条文，是在参照有关国家或者地区立法例基础上而确定的短促式期间。 比如，中国台湾地区民法第936条规定：“债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者，得定六个月以上之相当期限，通知债务人，声明如不于其期限内清偿时，即就其留置物取偿。债务人不于前项期限内为清偿者，债权人得依关于实行债权之规定，拍卖留置物，或取得所有权。不能为第一项之通知者，于清偿债权届满后，经过二年仍未受清偿时，债权人亦得行使前项之权利。” 由此可见，中国台湾留置权的法律规定，与中国大陆的法律规定有些区别：一是留置权期限长短的区别。台湾设定为6个月以上，大陆设定为2个月以上。台湾可称之为延缓式留置权，大陆可称之为短促式留置权。二是留置权法锁与信托关系层次的区别。台湾留置权，规定了留置权法锁与信托关系两个层次，第一个层次6个月以上，第二个层次2年以内。大陆留置权仅规定了一个层次，且根据是否鲜活易腐品，分为2个月以上和2个月以内。其中，鲜活易腐品的规定是个创造性条文。中国大陆的担保法、物权法，在参考中国台湾立法例基础上作出了更加缜密的规定，更加合理与符合司法实际情况。 二、实施步骤的注意事项 本条款的文字篇幅较长，有些内容是合并同类项的，需要串联起来理解。有些是必要条件的规定，是容不得当事人更改与违反的；有些是参考条件的规定，应准许当事人根据需要和可能和意思自治主义精神进行一定程度的更改。 1.法定的留置权期间的通用性 上述第二步骤所规定的留置权期间，也是第一步骤可以参考的期间，只是省略了文字内容而已。 留置权期间在此基础上的主导权，应当以维护债权人的权威性为要义。当事人在合同中事先未约定或者约定不明确的，一般应由债权人作主决定留置权期间，具体期限由债权人确定。 一种客观情形，是对于鲜活易腐败的留置物，法锁与信托关系应当是越短促越好，最长应当不超过2个月，最短促的应当以小时计算。 另一种客观情形是，是对于非鲜活易腐败的留置物，法锁与信托关系应当是不短于2个月，但法律没有规定上限的期间。具体做法，可由债权人与债务人双方约定；若约定不成，债权人有权自行决定其期限。 第一步骤与第二步骤的比较，同为确定留置权法锁与信托关系期间，可选择性条件与留债权人的确定权是有所不同的。 第一步骤是初始步骤，要求当事人就留置期间双方达成一致意见，债权人与债务人的决定权基本上是等量齐观的，债权人无需对于债务人施加压力，也不需要加权。 第二步骤是最后步骤，可供选择的办法也有两种：一种是债权人与债务人达成协议，实现留置时按照约定的方针办便可。另外一种是当事人没有事先约定或者约定不明确的，或者在本步骤中当事人之间达不成一致性意见时，留置权法锁与信托关系期间最终可以由债权人作主决定下来。 第二步骤的第二类情形，赋予债权人以特定的留置期间决定权，应当是一种改进的措施，是非常得当的。许多司法实践经验证明，无论是什么民事案件都诉向法院或仲裁机构来解决，断然不是最佳办法。 一来，由法院或仲裁机构来解决争议，不仅仅会增加债务人的诉讼负担，而且对于债权人来说会拖延较长时间，或许客观上延长一年半载兑现债权都说不准的。每个法院一年到头都非常忙碌，等待立案与判案、留置物处理、强制执行等，程序很复杂，按照规定要收取立案费用、代办费用等，对于债务人是额外的负担，对于债权人需要多等待许多时间，也会有机会损失。 二来，在留置权法锁与信托期间始终不能达成一致意见时，由债权人决定下来，对于债务人确有被牵引的感觉。这对于债务人履行抵债义务一般没有什么害处。留置物本身就是用于清偿债务的财产，久拖不办也未必对于债务人带来什么益处，反而会因时间的拖长而增加债权利息等额外负担。 债权人对于留置权期间的单方面决定权可以成立，法律不限制、不禁止的都可以实行，因为完全符合留置权法锁与信托关系的法理逻辑，是公平合理的特殊物权化对象。 2.两个月以上期间的可塑性 “没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间”的规定，当属于实现留置权的宽限期，是参考性的条件。如果债务人愿意在两个月之内履行债务，也未尝不可。 留置权期间越短，物资流与资金流速率越快，对于债权人与债务人双方都是有益无害的。 理论上，留置权甚至于可以长期不灭，其行使并无时间限制。不过，若留置权人长时间占有控制留置物，不实现关键的留置权，也不符合“物有所值，物尽其用”的经济学原则，对于社会商品供应、人们经济生活会产生不利影响。 留置物闲置的时间越长，标志着物资流与资金流的效率越低，特别是留置物没有任何孳息的情形下，其经济效率为零。留置权的本义就是短促突击型担保物权。无论是从物权学还是经济学角度考量，留置权期间的缩短是一件好事，不是坏事。在当事人双方同意的情形下，完全不必拘泥于“两个月以上”，仅特殊调整的除外。 注意：从宏观物权法角度考量，既然实现留置权客观存在两个途径，关于“实现留置权的创造性步骤”是两栖制的，不是单独制的。物权法仅仅简略规定了实现留置权的一个途径和单独制，而理论上与实践上则肯定要全盘考量两栖制。否则，我们就会犯本本主义或者机械主义的错误，不利于广开门路实现留置权。 相关法律：物权法第236条 相关名词： 〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416 〖本文要点〗 实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权的首要的法定程序，即创立留置权期限，按照法定的或者约定实现留置权宽限期促使债务人不延迟地清偿债务，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后优先清偿债权和顺和实现留置权，或者以其他途径与办法来完全清偿债权。 从宏观物权法角度考量，既然实现留置权客观存在两个途径，关于“实现留置权的创造性步骤”是两栖制的，不是单独制的。物权法仅仅简略规定了实现留置权的一个途径和单独制，而理论上与实践上则肯定要全盘考量两栖制。否则，我们就会犯本本主义或者机械主义的错误，不利于广开门路实现留置权。